T.C. İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
DOKTORA PROGRAMI
KARAR İNCELEMESİ YAŞAM HAKKI, İŞKENCE VE EZİYET YASAĞI HİZMET KUSURU KAVRAMI İDARENİN YAŞAM HAKKI KAPSAMINDAKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİNİN HÜSEYİN ÇAT BAŞVURUSU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
DERSİN ADI
CEZA HUKUKUNA İLİŞKİN AİHM VE BİREYSEL BAŞVURU KARARLARI
MUSTAFA ERDEM YAVUZ 2502150455
İçindekiler………………………………………………………………………….. II
Kısaltmalar………………………………………………………………………….III
1.Olay………………………………………………………………………………….4
2.Sorunun Çözümünde Yararlanılacak Kaynaklar……………………………………5.
3.Çözümü Gereken Hukuki Problem…………………………………………………..5
3.A.Hizmet Kusuru Kavramı………………………………………………………..…6
3.B-Sosyal Risk İlkesi Gereğince Sorumluluk………………………………………..7
3 C-Yaşam Hakkının Usuli Boyutu……………………………………………………9
3 .C.1 Yaşam Hakkında İdarenin Negatif Yükümlülüğü…………………………..…10
3 .C.2 Yaşam Hakkında İdarenin Pozitif Yükümlülüğü………………………………11
4.Mercilerin Görüşleri Problemi Çözüm Tarzları………………………………………13
4.a Yerel Mahkemenin Görüşü………………………………………………………….13
4.b Danıştay 10. Dairesi Ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun Kararı…………14
4.c Anayasa Mahkemesinin Kararı……………………………………………………..16
5. Görüşümüz……………………………………………………………………………19
6.Sonuç………………………………………………………………………………….26
Kaynakça……………………………………………………………………………….31
KISALTMALAR
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AY. : Anayasa
AYM. : Anayasa Mahkemesi
CD. : Ceza Dairesi
CGK : Ceza Genel Kurulu
CMK. : Ceza Muhakemesi Kanunu
CMUK : Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu
HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
m. : Madde
PVSK. : Polis Vazife Ve Salahiyet Kanunu
RG : Resmi Gazete
S. : Sayı
TCK . : Türk Ceza Kanunu
vb. : ve benzeri
KARAR İNCELEMESİ YAŞAM HAKKI, İŞKENCE VE EZİYET YASAĞI HİZMET KUSURU KAVRAMI İDARENİN YAŞAM HAKKI KAPSAMINDAKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİNİN HÜSEYİN ÇAT BAŞVURUSU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
1.OLAY
Ankara Ulucanlar Kapalı Cezaevinde sol (DHKPC, MLKP) terör suçlularının başlattığı açlık grevleri ve bu tutuklu ve hükümlülerin kaldığı 4-5 ve terör bayanlar koğuşunda ciddi boyutta tünel kazıldığı ve silah olduğuna dair ihbar üzerine ve 2.9.1999 tarihinde bu koğuşlarda kalan terör suçlularının, koğuşun havalandırma duvarını yıkarak, 7. koğuşun işgal edilmesi koğuşta kalan adli tutukluların koğuş bahçesine çıkarılması bu eylemlerinden sonraki, sayım vermeme, görevli personeli gözetim ve denetim için koğuşa almamak ve koğuş kapılarını kapattırmamak gibi eylemleri nedeniyle, bu koğuşlarda arama yapılamaması üzerine, 26.9.1999 günü, saat 04:00’te genel arama yapma amacıyla jandarma kuvvetlerince yapılan operasyona karşılık güvenlik güçlerine karşı ateşli silah, Molotof kokteyli ve tüplerle saldırıda bulunulduğu, Jandarma Komutanının, megafonla, yalnızca arama yapılacağını anons etmesine rağmen, hükümlü ve tutuklularca, Molotof atılmasına, tüpün ağzına hortum bağlayarak ateş püskürtülmesine ve koğuştan silah atılmasına devam olunması üzerine, Jandarma kuvvetlerinin 5. koğuşa yönelmesi ile, 4. koğuşta toplanan ve direniş gösteren hükümlü ve tutuklulara bir kez daha teslim olmaları, aksi halde zor kullanılacağı yönünde anons yapıldığı ancak, silah ve tüpe bağlı hortumdan püskürtülen alevlerle cevap verildiği, direnişin ısrarla sürdürülmesi üzerine, barikatların bulunduğu koğuş bahçe kapısının açılması çalışmalarına başlandığı, bunun üzerine koğuşa göz yaşartıcı bomba atılarak, tekrar teslim ol çağrısı yapıldığı, tekraren müspet bir cevap alınamaması üzerine de, koğuşa, güvenlik kuvvetlerinin operasyonu sonucunda girilebildiği ve operasyon sonucunda eyleme katılan mahkumlardan bir kısmının hayatını kaybettiği bir kısım güvenlik görevlisinin de yaralanması ile sonuçlanmıştır. Abuzer Çat bu operasyon sonucu hayatını kaybetmiştir.[1]
Olaydan sonra yapılan aramalarda, 7.62 mm çaplı otomatik bir tüfek, 9 mm çaplı 3 adet tabanca, 7.65 mm çaplı 2 adet tabanca, 2 adet kalem tabanca, 18 kalibre Av tüfeği, 16 kalibre av fişekleri ve ses fişeğinin ele geçirildiği kollukça tespit edilmiştir.
Başvurucular Abuzer Çat’ın operasyon sırasında ölmesi nedeniyle 22.9.2000 tarihinde Adalet Bakanlığına başvurarak idarenin hizmet kusuruna dayanarak 10.000 TL maddi, 24.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır. Taleplerine cevap verilmemesi üzerine, Adalet Bakanlığı aleyhine 22.3.2001 tarihinde 10.000 TL maddi, 24.000 TL manevi tazminat istemiyle dava açmışlardır.[2]
2. SORUNUN ÇÖZÜMÜNDE YARARLANILACAK KAYNAKLAR
-765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 49. Maddesi,6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 1. maddesinin (2) numaralı fıkrası, 14. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkraları, 20. maddesinin (5) numaralı fıkrası, 49. maddesinin (3) numaralı fıkrası ile 60. maddesi.
-Anayasa Mahkemesi Kararlar, Danıştay Kararları
-Başta Ramazan Çağlayan Kemal Gözler, Ramazan Yıldırım gibi idare hukuku hocalarının yazmış oldukları sosyal risk hizmet kusuru kavramları üzerine çalışmalarının yanında Prof Dr. Durmuş Tezcan Mustafa Ruhan Erdem ile M Prof Dr. Hamide Zaferin Türk Ceza Hukukunda Kusur Kavramı Normatif Teorinin Öne Çıkışı-Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukukunun Ayrılmazlığı makalesi olmak üzere ceza ve idari yargı hukuku kitapları.
3. ÇÖZÜMÜ GEREKEN HUKUKİ PROBLEM
Kamu hukuku açısından müterafık kusur kavramının kişilerin ve kamunun hukuki sorumluluklarına etkisi, amirin ve kanunun emrinin icrasına ilişkin hukuka uygunluk nedenleri hangi hallerde suçu ortadan kaldırır. Bunların dışında başlık başlık değerlendirmek gerekirse yaşam hakkının kapsamı istisnaları hangi hallerde hizmet kusuru ortaya çıkabileceği tartışılacaktır.
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 3. maddesinde “Yaşamak, özgürlük ve kişi güvenliği herkesin hakkıdır.” anlatımının bir yansıması olarak “Kişinin dokunulmazlığı ,maddi ve manevi varlığı” başlıklı Anayasa’nın 17. maddesine göre “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. (…) meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”
Keza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Yaşama Hakkı” başlıklı 2. maddesinde de benzer bir düzenleme yer almaktadır:
“1. Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.
2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz:
a. Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunması için;
b. Usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için;
c. Ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması için güç kullanılması yaşam hakkının ihlali olarak değerlendirilmemektedir bunun dışında yaşam hakkının usulü boyutunun kapsamının neler olduğu değerlendirilecektir.
3.A.HİZMET KUSURU KAVRAMI
İçtihatlarla geliştirilmiş olan hizmet kusuru, idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işleyişindeki bozukluk ya da aksaklığı ifade eder.[3]
Danıştay’ın eski tarihli bir kararında belirttiği üzere bir olayda hizmet kusurunun varlığından söz edebilmek için, “… idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetinde, kuruluş işleyiş ya da personel açısından gereken emir ve talimatların verilmemesi, denetiminin yetersiz olması, hizmete tahsis edilen araç ve gereçlerin hizmet gereklerine uygun ve yeterli olmaması, gereken tedbirlerin alınmaması veya geç veya zamansız alınması gibi nedenlerle bir aksaklık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik veya sakatlık meydana gelmiş ve oluştuğu ileri sürülen zararın da bundan kaynaklamış olması…” gerekir.[4]
Hizmet kusuruna ilişkin Sarıca’nın yaptığı tanım ise şöyledir:[5] “İdarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu herhangi bir kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya teşkilatında, yapısında, personelinde ya da işleyişinde gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, gözetim, denetim ve teftişin icra olunmaması, hizmete tahsis olunan araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken tedbirlerin alınmaması, geç, vakitsiz hareket edilmesi şeklinde ortaya çıkan bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik, sakatlıktır.”
Hizmet kusuru, kamu görevlisinin kusurundan bağımsızdır. İdarenin ajanı kusurlu da kusursuz da olsa, idarenin işleyişinde, kuruluşunda veya düzenlenmesinde bir aksaklık varsa hizmet kusuru vardır.[6]
Danıştay bir kararında, bireyin uğradığı zararın tazmini için kamu görevlisine izafe edilecek bir kusurun aranmamasının, idare hukukunda kusuru ayıran en önemli faktörlerden biri olduğunu ifade etmiştir.[7] Yargıtay ise hizmet kusurunu “hizmetin olağan işleyişi içerisinde idarenin bir ya da daha çok görevlisine düşen (ve fakat salt kişisel kusur olarak tanımlanamayan) yanlışlıklar” şeklinde tanımlamıştır.
Hizmet kusurunda kusurlu personeli tespit etmek her zaman mümkün olmadığı gibi bazı durumlarda tespit etme yoluna da gidilmemektedir. Bu durum bir Danıştay kararında şu şekilde belirtilmiştir: “Hizmetin kusurlu işlemesi kamu ajanlarının kusurundan ileri gelebileceği gibi bu ajanlara izafe edilebilecek bir kusur bulunmaksızın da hizmet kusurlu işlemiş olabilir. Fertlerin uğradıkları zararın tazmini için mutlaka ajanlara yani görevlilere izafe edilebilecek bir kusurun mevcudiyeti aranmaz”.[8]
İdareye yabancı kişilerin verdiği zararlardan dolayı kural olarak idare sorumlu tutulamaz. Ancak, idarenin bir kamu hizmetini özel kişilere gördürmesi sırasında meydana gelen zararlardan idarenin de sorumlu tutulduğu görülür. Danıştay, idarenin yapması gereken hizmeti özel kişilere yaptırması ve bu hizmet sırasında zararın meydana gelmesinin yürütülen hizmetin kamu hizmeti niteliğini değiştirmeyeceğini; idarenin bu hizmetin görülmesinde sürekli bir gözetim ve denetiminin olması gerektiğini, bu denetimin yokluğunun hizmetin kötü işlemesi sayılacağını ve idarenin bundan sorumlu tutulacağını ifade etmiştir.[9]
İdarenin kusurlu sorumluluğunda yer alan kusur, hizmet kusuru olarak algılanır ve genel olarak üç halde hizmet kusurunun varlığı kabul edilir. Bunlar, hizmetin kötü işlemesi, hizmetin geç işlemesi veya hizmetin hiç işlememesi halleridir. Yargıtay da benzer şekilde bir kamu hizmetinin yanlış düzenlenmesi, kötü yürütülmesi, kusurlu tertibi sonucunda zarar doğması halinde hizmet kusurunun mevcut olacağını belirtmektedir.
3.B-SOSYAL RİSK İLKESİ GEREĞİNCE SORUMLULUK
Günümüzde toplumun içinde bulunduğu sosyal, ekonomik ve siyasi koşulların neden olduğu kitle hareketlerinin (toplantı, gösteri yürüyüşü vs.) ve savaşlarda sivil halkın maruz kaldığı zararların, hiçbir kusuru bulunmayan bu kişilerin üzerinde bırakılmasının hakça bir davranış
olmayacağı düşüncesi, İdarenin sorumluluğunun genişlemesin yol açarak, “sosyal risk İlkesi”ni ortaya çıkarmıştır[10]
Sosyal Risk ilkesinin özelliklerini özetlemek gerekirse;
- İlliyet bağının aranmaması: Sosyal risk ilkesinde, meydana gelen zarar ile idarî faaliyet arasında illiyet bağı aranmamaktadır. Genel olarak bir kişinin belli bir zarardan sorumlu tutulabilmesi için, zararla sorumlu tutulan kişinin davranışı arasında bir neden sonuç ilişkisi (illiyet bağı) bulunması zorunludur. Ancak sosyal risk teorisin bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır.
- Sorumluluğun İdareye yüklenilmesi: Sosyal risk ilkesine göre İdarenin tazmin yükümünün doğmasına neden olan zarar, İdarenin önlemesi gerektiği halde kusursuz olarak önleyememesinden yahut daha büyük zararların oluşmasına engel olmak için önlemekten çekinmesinden kaynaklanmalıdır.[11]
- Zararın bir arada yaşmanın kaçınılmaz sonucu olması: Bireyler, kitle hareketleri, savaş, saldırı ve kargaşa gibi olaylardan zarar görebilmektedirler. Zararı doğuran etken kimi zaman vatandaşı oldukları devletin politikaları, kimi zaman da aynı devletin vatandaşlarından bir kısmının siyasî ve sosyal davranışları olabilmektedir. Bireyler salt o toplumun bir üyesi olduklarından dolayı, hiçbir zaman içerisinde yer almadıkları, mücadele ya da hesaplaşmalar yüzünden zarara maruz kalabilmektedirler
Gurubun bir şiddet eylemi gerçekleştirmek üzere bir araya gelmiş bir ekip oluşturması da gerekir. Toplu davranışın kurulu düzene karşı bir başkaldırı yahut isyan şeklinde olması da gerekmemektedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, sırf belli bir suç işlemek veya terörist eylem gerçekleştirmek için bir araya gelen kişilerin verdiği zararlar, bu kanun uygulamasının kapsamı dışındadır.
Anayasa mahkemesinin Hüseyin Çat kararına esas alınan Danıştay dava dairelerinin kararında “Olaydan sonra yapılan aramalarda, 7.62 mm çaplı otomatik bir tüfek, 9 mm çaplı 3 adet tabanca, 7.65 mm çaplı 2 adet tabanca, 2 adet kalem tabanca, 18 kalibre Av tüfeği, 16 kalibre av fişekleri ve ses fişeğinin ele geçirildiği belirtilmiştir. Buna göre, cezaevinde asayiş ve disiplinin sağlanması amacıyla zorunlu hale gelen müdahaleyi idarenin hizmetin işleyişinde kusurlu davrandığının göstergesi olarak kabul etmeye olanak bulunmamaktadır. Bu bağlamda, davacılar yakınının ölümüne neden olan, cezaevinde çıkan olaylarda davacılar yakınının da etkin bir şekilde rol aldığı, cezaevine müdahale sırasında hükümlü ve tutukluların güvenli bir şekilde olay yerinden uzaklaştırıldığı dosyada bulunan tüm bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Öte yandan, kusursuz sorumluluk ilkesine göre, tazmini gereken bir zararın bulunmadığı tartışmasızdır”.
Şeklinde hüküm kurulmuştur. Danıştay kararında yukarıda açıklanan sebeple sosyal risk ilkesini yani idarenin kusursuz sorumluluğuna gitme gereksinimi duymamıştır.
3 C-YAŞAM HAKKININ USULİ BOYUTU
Yaşam hakkına yönelik ihlal iddialarında hakkın maddi anlamda korunması kadar, hakkı korumak üzere usuli gereklerin de tam olarak yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu cümleden olmak üzere yaşam hakkına yönelik fiillerin soruşturulması için etkili hukuk mekanizmalarının işletilmesi devletlerin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif bir yükümlülüktür. Özellikle ölüm olayının şüpheli olduğu durumda devletin idari ve yargısal denetim mekanizmasını, akıllardaki kuşkuları bertaraf edecek derinlik ve nesnellikte tam anlamıyla işletmesi gerekmektedir. Üstelik bu konuda ölenin yakınları tarafından yapılacak olan bir şikayeti bile beklemek gerekmemektedir.[12]
Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, yaşam hakkı ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir. Ancak ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, ‘etkili bir yargısal sistem kurma’ yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez.
Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir. Bununla birlikte, ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında Devlet görevlilerinin ya da
kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu, yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek afet veya tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun, insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması 17.Maddenin ihlaline neden olabilir[13]
AİHM’ne göre soruşturmanın yapılışında istenen şudur: “soruşturmayı yürütenlerin soruşturulanlarla aralarında herhangi bir ast üst veya mesleki ilişki olmaması, soruşturma sırasında olayda adı geçenlerin tamamının ayrıntılı ifadelerine başvurulması, delilerin tamamının muhafaza altına alınması, delil elde etme araçlarının doğru şekilde ehil kişilerce ilgili usule uygun olarak kullanılması, tüm delillerin toplanması” gerekir[14]
Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkinliğini sağlayan hususlardan biri de, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılımlarının sağlanmasıdır. Yaşam hakkının korunması, örneğin silâhaltındaki bir askerin, askeri makamların kontrolü altında iken “şüpheli” bir biçimde ölmesi durumunda, bağımsız ve tarafsız bir şekilde etkili ve uygun resmi bir soruşturmanın yürütülmesini gerekli kılar.
Bu amaçla yürütülen araştırma ve soruşturmanın öncelikle olayların tam olarak nasıl meydana geldiğinin belirlenmesini, ikinci olarak ise sorumluların tespit edilmesini ve gerek görüldüğünde cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olması gerekir. Bu kapsamda yürütülen işlemler, ön soruşturma aşamasının ötesine geçmeli ve yargı aşaması da dâhil bütün süreç 17. maddenin gereklerine cevap vermelidir. Böylelikle, derece mahkemeleri hiçbir durumda mağdurların yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığına karşı yapılan saldırıları cezasız bırakmamalıdır[15]
Ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için, soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölümü aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedenini veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır[16]
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, devletler özgürlüklerinden yoksun bırakılan kişilere dair azami bir özen ve ihtimam göstermekle mükelleftir. Bu yükümlülük devlet görevlilerince veya onların doğrudan veya dolaylı talimatıyla veya göz yummasıyla özgürlüğünden yoksun bırakılan (gözaltına alınan, tutuklanan veya mahkûm edilen) bir kişiye işkence ve kötü muamelenin yapılmamasını temin etmeyi amaçlamaktadır.
3 .C.1 Yaşam Hakkında İdarenin Negatif Yükümlülüğü
Devlet, organları aracılığıyla, izin verilen istisnai durumlar dışında bir kişinin yaşamını hukuka aykırı olarak ortadan kaldırmamalıdır. Devlet önce öldürmeme yükümünü kendisi yerine getirmelidir. Başka bir ifadeyle yargısız infaz yapmamalıdır. Negatif yükümlülük sadece kasıtlı öldürme halinde değil taksirle adam öldürme eylemlerini de içermektedir18. Başta 1995 tarihli McCann/İngiltere kararı olmak üzere AİHM birçok kararında bunu ortaya koymuştur. Devletin yaşamı koruma yükümlülüğü devletle organik bağ içinde olmayan herhangi bir kişi tarafından işlenen adam öldürme eylemleri bakımından da geçerlidir. Başka bir ifadeyle bazı durumlarda özel kişiler tarafından işlenen öldürme eylemlerinden dolayı da devletin sorumlu tutulması mümkündür.
Ayrıca 2. madde mağdurun ölmediği durumlarda da uygulanabilir. Mahkeme 2.9.1998 tarihli Yaşa/Türkiye kararında, mağ- durun silahla ağır biçimde yaralanması olayında yeterli soruşturma yapılamaması nedeniyle m. 2’nin ihlal edildiğini saptamıştır. Güvenlik güçleri tarafından m. 3’ün ihlali niteliğindeki ağır güç kullanımının söz konusu olduğu 27.6.2000 tarihli İlhan/Türkiye kararında AİHM, yaşama hakkını tehlikeye düşüren güç kullanımının ancak özel hallerde 2. maddenin ihlaline yol açabileceğini kabul etmiştir. Yine 1.3.2001 tarihli Berktay/Türkiye kararında da güç kullanımının ölüme değil yalnız yaralanmaya yol açması durumunda esas itibariyle m. 3’ün(işkence yasağı) ve m. 8’in(özel yaşamın korunması) uygulanması gerektiğini ancak hal ve şartlara göre bazı özel durumlarda m. 2’nin de uygulanabileceği sonucuna varmıştır.
Öldürme yasağına kişinin yaşamını tehlikeye atmaktan kaçınma görevi de dâhildir. Buna karşın kişinin yaşamını tehlikeye atan her türlü tehdit negatif yükümlülük olarak kabul edilmez. 21.11.2000 tarihli Demiray/Türkiye davasında mahkeme, gözaltına alınan ve PKK silahlarının depolandığı yeri göstermek teklifinde bulunan itirafçının kendisi önde olduğu halde üç güvenlik görevlisiyle söz konusu mahalleye giderken tuzak bir mayının patlaması sonucu parçalanarak ölmesi olayında devletin önleyici, koruyucu güvenlik tedbirlerini almadığı gerekçesiyle 2. maddenin ihlali sonucuna varmıştır[17]
Devlet tarafından yaşamı yok etme yasağı, sözleşmede öngörülen istisnalar dışında, teröristlerin provakatif faaliyetleri karşısında da, terörizm karşıtı politikaların bir parçası olarak ‘öldürmek için ateş açmayı’ ya da infaz mangalarının örgütlenmesine başvurmayı dışlamaktadır. Eğer teröristlere yönelik operasyon iç silahlı çatışma boyutuna ulaşırsa her iki tarafça şiddet kullanmanın yasallığı uluslararası insancıl hukuk standartlarına göre değerlendirilecektir. Ancak devletin sözleşmenin ikinci maddesinde belirtilenlerde dahil insan hakları ile ilgili yükümlülükleri devam edecektir[18]
3 .C.2 Yaşam Hakkında İdarenin Pozitif Yükümlülüğü
Devlet, insan yaşamını etkin olarak korumak için gerekli adımları atmak, bu kapsamda bireyleri diğer kişilerin yaşamsal tehlike yaratan eylemlerinden korumak için uygun önlemleri almak, yaşama kasteden eylemleri caydırıcı ve etkin şekilde cezalandırmak için kanunlarında gerekli yaptırımlara yer vermek, bu hükümlerin ihlal edilmesini önlemeye ve cezalandırmaya yönelik ceza kovuşturmasını etkili şekilde organize etmek ve bu cezaların infazını sıkı şekilde takip etmek ve uygulamakla yükümlüdür.
Bu bağlamda devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında
a) Kanun koymak ve uygulamak
b)Önleyici tedbir almak görevleri sayılabilir. Devlet, önleyici tedbir almak görevini
ba) Kontrolü altında olan kişilerin yaşama hakkını korumak
bb) Yakın ve açık risk altında olan kişileri korumak
bc) Kuvvet kullanımı sırasında masum kişileri korumak şeklinde yerine getirir
Devletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılabilmesi için yaşama hakkını koruyucu düzenlemelerin varlığı yetmez. Bu düzenlemeleri yaşama geçiren, ihlalleri cezalandıran ve ilerde işlenebilecek olası ihlalleri cezalandıracak etkin bir adli sistemi kurmuş olması da gerekir.
AİHM 8.04.2008 tarihli Ali ve Ayşe Duran/Türkiye kararında başvurucuların oğulları polis tarafından gözaltındayken ölene dek işkenceye uğradığını bu eylemde sorumlu tutulan polis memurlarının yerel mahkemede mahkûm edilmiş olmasına karşın cezalarının ertelendiğini, yargılama sırasında polis memurlarının ifadeleriyle soruşturmanın yürütülmesine yardımcı oldukları gerekçesiyle cezalarından indirim yapılması cihetine gidildiğini tespit etmiş, bu durumu hukuka aykırı değerlendirmiştir.
Çünkü yargılama sırasında polis memurlarının iddiaları sürekli inkâr etmek dışında başka bir açıklama yapmadıklarını yerel mahkemenin vermiş olduğu kararla bu tür eylemlerin asla hoş görülemeyeceğini göstermekten çok, ciddi bir suçun sonuçlarını hafiflettiği sonucuna varmıştır. Gerçekten neticede polis memurlarının hapis cezası infaz edilmemiştir, disiplin işlemleri de yapılmamıştır. Bu bakımdan Türk Hukuku caydırıcı olmaktan uzak kalmıştır. AİHM yaptığı değerlendirme sonucunda Türkiye’nin başvurucuların oğlunun fiziksel ve manevi bütünlüğünü koruyamayarak sözleşmenin 2 ve 3. maddelerini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.[19]
Yaşama hakkı hükümlü ve tutuklular ile gözaltında bulunan kişiler bakımından özel bir öneme sahiptir. Bu kişiler devletin denetimi ve gözetimi altındadır ve hassas bir konumdadır. AİHM ‘İN çalışmamızda bol bol atıf yapacağımız 16.11.2000 tarihli Tanrı bilir/Türkiye kararı ile Demiray/Türkiye kararı bu konuda yol göstericidir
4. MERCİLERİN PROBLEMİ ÇÖZÜM TARZLARI
4.A- YEREL MAHKEMENİN GÖRÜŞÜ
Ankara 6. İdare Mahkemesi (İdare Mahkemesi), yaptığı yargılama sonunda 12/3/2003 tarihli ve E.2001/364, K.2003/343 sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar vermiştir. Yerel Mahkeme kararında özetle idarenin hizmetin işleyişinde kusurlu davrandığı ve kişilerin müterafık kusurlarının tazminatın oranını etkilese de idarenin tazminat sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır .[20]Teoride İdarenin tutum ve davranışlarından bir takım zararların doğması muhtemeldir, idarenin bu zararları gidermesi sorumlu tutulabilmesine bağlıdır. Özellikle idareye karşı açılan tam yargı davalarının temeli, idarenin tutum ve davranışının neden olduğu zararın hangi sorumluluk esasına göre çözümleneceği üzerinde odaklanmaktadır[21]
Meseleye Türk hukukundaki yasal düzenlemeler bağlamında baktığımızda Anayasanın “Yargı yolu” başlıklı 125 ve 129/5 ile Devlet Memurları Kanununun 13. maddesine değinmek gerekir. Anayasanın 125. maddesinde “idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu”, Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinde ise “Kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan görevi ifa eden personel değil idare aleyhine dava açabilecekleri”. Anayasamızın 129/5 maddesinde de, “Memur ve diğer kamu grevlilerinin görevlerini ifa ederken işledikleri kusurdan dolayı kendilerine rücu edilmek kaydıyla idare aleyhine dava açılabileceği” ifade edilmiştir.[22]
Tüm bunlar Türk idare hukukunda idarenin sorumluluğuna yer verildiğini göstermektedir ancak bu konunun esaslarına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır[23]
Hizmetin kötü işlemesi kavramının mevzuat olarak karşılığı olmasa da çeşitli Danıştay kararlarını örnek vermek mümkündür: “İdarenin yönetmeliğe uygun madde ve miktarda hayvanlara tatbik ettiği aşı tatbik edilen bütün hayvanları öldürmüştür[24].” “Ortaokul öğrencisi Y.E. arkadaşları ile birlikte top oynarken dereye düşerek boğulmuş ve okulun bahçe duvarının bulunmadığı anlaşılmıştır, gerekli dikkati ve özeni göstermeyen ve tehlikeyi önleyici tedbir almayan idare kusurlu bulunarak tazminata mahkûm edilmiştir[25] .” “Dava konusu olayda, davacılardan birinin eşi diğerlerinin annesi olan ilgilinin, ameliyat sırasında oksijen yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu ölmüştür .” “Yasa dışı bir örgüte üye oldukları şüphesiyle gözaltına alınan iki kişiden biri gözaltında bulunduğu sırada ölmüştür. Ölenin yakınları idare aleyhine tazminat davası açmıştır.
Danıştay dairesi hizmeti yürüten kamu ajanlarının suçu önleme ve işlenmiş bir suçta sanığı adalete teslim etme maksadıyla da olsa kişileri veya sanığı dövmesi ve işkence etmesini insan hak ve özgürlükleri ile özellikle kişi dokunulmazlığı ile bağdaşmayacağını, ceza kanunumuzca da suç teşkil edeceğini belirterek, hizmetin bu şekilde yürütülmesini ise personeli yeterli düzeyde eğitmeyen, yeterli ve etkili bir denetim ile bu tür olayların meydana gelmesini önleyici tedbirleri almayan idarenin hizmet kusurunu oluşturduğuna ve bu yüzden kişilere verilen zararların hizmeti kusurlu yürüten idarece tazminine karar vermiştir[26] .” Danıştay bütün bu ve benzeri kararlarında hizmetin kötü işlediği sonucuna vararak ilgili idareyi sorumlu tutmuştur[27]
Danıştay 10. Dairesi başka bir kararında davacılar tarafından, ikamet ettikleri Siirt İli, Pervari İlçesi, Cemikari Köyü’nden terör olayları nedeniyle göç ettikleri belirtilmekte ise de; Dairemizin 23.5.2008 tarihli ara kararı üzerine davalı idarece sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Cemikari adlı yerin <köy> değil, yaz aylarında köy halkının kullanımına açık yayla vasfında olduğu, dolayısıyla burada davacılara ait herhangi bir malvarlığı bulunmadığı, bununla birlikte adı geçen yaylanın bağlı bulunduğu Yaprak tepe Köyü’nün terör olayları nedeniyle tahliye edildiği anlaşıldığından; davalı idarece, davacıların adı geçen köyde veya bu köyün varsa mezrasında herhangi bir malvarlığı bulunup bulunmadığının bunların zarar görüp görmediğinin mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle araştırılması, zararın tespiti halinde ise, bu zararın 5233 sayılı Yasa uyarınca tazmini gerektiğine hükmetmiştir[28]
4.B-DANIŞTAY 10. DAİRESİ VE DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULUNUN KARARI
Danıştay 10.Dairesi ve dava daireleri kurulu direnme sonrası benzer görüşler içerisindedir her ne kadar Danıştay 10.dairesi idare aleyhine bu tip uyuşmazlıklarda tazminat hükmü verse de olayımız özelinde müteveffanın ağır kusuru ve direnişi sebebiyle idare aleyhine tazminata hükmetmemiştir.
Ankara Ulucanlar Kapalı Cezaevinin 4 ve 5. koğuşlarındaki direniş sebebiyle 26.9.1999 günü, saat 04:00’te genel arama yapma amacıyla jandarma kuvvetlerince tedbir alındığı, anılan koğuşlara gidildiğinde ise, söz konusu hükümlü ve tutuklularca önceden hazırlanan barikatların havalandırma ve koğuş kapılarına kurulduğunun görüldüğü, ayrıca cezaevi personeline ve güvenlik güçlerine karşı ateşli silah, Molotof kokteyli ve tüplerle saldırıda bulunulduğu tespit edilmiş tüpün ağzına hortum bağlayarak ateş püskürtülmesine ve koğuştan silah atılmasına devam olunması üzerine, jandarma kuvvetleri tarafından göz yaşartıcı bomba kullanıldığı, daha sonra da, teslim olmaları anons edilmiş olumlu yanıt alınamaması direnişin ısrarla sürdürülmesi teslim ol çağrısı defalarca tekrarlanması ve kademeli olarak silah kullanılarak operasyon yapılmıştır. Olaydan sonra yapılan aramalarda bir çok tip ve ebatta silah elde edilmiştir.
Buna göre, cezaevinde asayiş ve disiplinin sağlanması amacıyla yapılan müdahale hizmet kusuru kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği için davacılar yakınının da etkin bir şekilde rol aldığı,ve direniş gösterdiği anlaşıldığı için ve kusursuz sorumluluk ilkesine göre de idareye bir sorumluluk atfedilemeyeceği için tazminat talebi red edilmeli bu yönden Ankara 6.İdare mahkemesinin vermiş olduğu kısmen kabul kararı bozulmuştur.[29]Danıştay 10.Dairesi bir takım kararlarında idarenin tazminat yükümlülüğüne hükmederken bazı kararlarında müterafık kusur gerekçesi ile tazminat taleplerinin reddi yönünde hüküm kurmuştur. Benzer bir vakada yine Danıştay 10.Hukuk Dairesi tazminat talebini reddi yönünde hüküm ihdas etmiştir.
Van İdare Mahkemesi, güvenlik güçlerinin, bir kısım teröristlerin peşinde arazi taraması yaparak ilerlerken davacılar murisinin bulunduğu köye geldikleri köyün içinden dağlara doğru kaçan teröristlerin görülmesi üzerine bir kısım güvenlik görevlisinin köyde siper aldığı, bir kısım güvenlik görevlisinin de kaçan kişileri takibe başladığı, bu sırada da kaçan kişilerle güvenlik görevlileri arasında karşılıklı çatışma başladığı, aynı esnada köyün civarındaki tepelerden de güvenlik güçlerine ateş açılmaya başlandığı, davacılar murisinin ise çatışma sırasında bindiği bir araçla hareket halinde iken güvenlik görevlilerinin açtığı ateş sonucu öldüğü, ölüm olayı nedeniyle idarenin objektif sorumluluk ilkeleri gereğince doğan zararı tazminle sorumlu olduğu, ancak zararın meydana gelmesinden davacıların murisinin güvenlik görevlilerinin dur ihtarına uymayarak müterafık kusur işlediği ve olayda murisin % 50 oranında kusurlu olduğu kanaatine varıldığı, belirtilmiştir
Yerel mahkemece (Van İdare)maddi zarar miktarının tespiti için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu belirlenen miktar ile % 50 kusur oranı ve davacıların istemi de dikkate alınarak 76.262.355.- lira destekten yoksun kalma tazminatı ile araçta meydana gelen 5.716.000.- lira hasarın ve takdiren 20.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece davacının zararının tazmininin gerektiğine karar verilmiştir Danıştay yukarıda detaylı bir şekilde açıklanan gerekçe ile yerel mahkemenin kararını bozma yoluna gitmiştir.
Bozma ilamının devamında Zararın ilgilinin kişisel kusurundan kaynaklanması halinde nedensellik bağının varlığından, idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez şeklinde ilkesel bir yaklaşım ortaya koyan Danıştay 10.Dairesi müterafık kusur sebebiyle kusur oranını dikkate almadan jandarma ateşi ile şahsın murislerine tazminat taleplerinin red etmiştir.[30]Bu durumda, davacılar murisinin kendi kusurundan kaynaklanan ölüm olayı nedeniyle idareyi tazminle sorumlu tutmaya olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla tazminata hükmeden temyize konu mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.[31]
Danıştay idari dava daireleri de Danıştay 10. Dairesi gibi müterafık kusurun varlığını kararlarında araştırmaktadır ancak müterafık kusurun varlığının açıkça ispat edilemediği durumlarda tazminat ödenmesi yönünde içtihatları da olmuştur Hüseyin Çat başvurusuna benzer nitelikteki Cemal Çam’ın 1992 yılında çıkan cezaevi isyanında kolluk kuvvetlerince öldürülmesi sonrası açılan tazminat davasında oyçokluğu ile tazminata hükmetmiştir. Gerekçeli kararda “Her halükarda, dosyada merhumların ve hayatta kalan başvuranların ya da aralarından sadece bazılarının bu ‘isyana’ aktif olarak katıldıklarını veya polis ve askerlere saldırdıklarını gösteren kanıtlanabilir herhangi bir unsur bulunmamaktadır.” değerlendirmesine yer verilmiştir.
Karşı oy yazısında ise Klasik görüşe yaklaşılarak “murisinin ölümüne neden olan müdahalenin sebebinin, aralarında davacılar murisinin de bulunduğu bir kısım hükümlü ve tutuklunun cezaevi yönetimine karşı ayaklanmaya teşebbüs etmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu durumu, “Yukarıdaki olgular doğrultusunda AİHM, hükümlülerin saat 13.20’den itibaren takındıkları tavırların giderek ayaklanma girişimine dönüştüğünün kabul edilmesi gerektiği kanaatindedir. AİHM ayrıca, güvenlik güçlerinin müdahalesinin AİHS’ nin 2. maddesinin 2/(c) paragrafı anlamında ‘bir isyan ya da baş kaldırı’yı bastırmak amacını taşıdığının kabul edilmesi gerektiği sonucuna varmaktadır.”
Davacıların murisinin ölümüne neden olan müdahalede aşırı güç kullanıldığı, bu boyutta bir müdahalenin gereksiz ve ölçüsüz olduğu anlaşılmakta ise de, zararın ortaya çıkmasında davacıların yakının da etkisinin olduğu, dolayısıyla kusurunun bulunduğu ortadadır.
Bu itibarla, hükmedilecek tazminat konusunda, davacıların murisinin müterafık kusurunun da bulunduğu dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken, sadece davalı idarelerin kusuru dikkate alınarak verilen kararın bu kısmında hukuki isabet görülmemiştir.”[32] Denilerek Hüseyin Çat başvurusundaki benzer bir yaklaşım sergilenmiştir.
Danıştay kararları bir bütün olarak ele alındığında müterafık kusurun tespiti halinde tazminatın tamamen reddi yönünde kararları olduğu gibi müterafık kusurun tazminatı azaltıcı bir etken olarak düşünüldüğü kararları da mevcuttur.
4.C-ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARI
Anayasa mahkemesi uyuşmazlığa Danıştay ve yerel mahkemenin perspektifi dışında ceza yargılamasının süreci, adil yargılanma hakkı ve soruşturmanın etkin yürütülüp yürütülmediği ile ilgilenmiştir müterafık kusur kavramı hiç değerlendirilmemiş bunun yanında 1/3/1926 tarihli Mülga ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 49. maddesi gereği yapılan cezaevi operasyonunun yaşam hakkının usuli ve maddi boyutunda değerlendirmiştir. Anayasa mahkemesi gerekçeli kararında özetle Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunduğunu devletin negatif yükümlülüğünün vatandaşının kusuru dahi olsa vatandaşının hayat hakkına son vermemek
olduğunu belirtmiştir.[33]Olay bir bütün halinde incelendiğinde yoğun müterafık kusuru bulunan müteveffanın yaşam hakkının negatif anlamda korunabileceği iddiası tartışmalıdır. Bunun yanında Anayasamızdaki düzenlemeye benzer şekilde, AİHS’in 2. maddesine göre bir ölüm, a) bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması; b) bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme; c) bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması durumlarında, “mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı“ sonucunda meydana gelmişse, yaşam hakkının ihlalinin gerçekleştiğinden söz edilemez[34].Bunun yanında Hayata Dönüş Operasyonu sırasında kamu görevlileri aleyhine yürütülen kovuşturmanın devam etmesi sebebiyle ölçülük ve yaşam hakkının maddi boyutta ihlali iddiasının başvuru yolları tüketilmediği için değerlendirilemeyeceği yönünde hüküm ihdas etmiş değerlendirilemeyeceği sadece soruşturma ve kovuşturmanın makul bir süre ve özenle sürdürülüp sürdürülmediği yani yaşam hakkının usuli hususu irdelenmiştir .Başvurucuların gerekçeli karardan yoksun hüküm verildiği iddiası değerlendirmeye değer bulunmamıştır.
Başvuruya konu yargılama sürecinin incelenmesinde, idari yargıda açılan ve başvurucuların yakını olan Abuzer Çat’ın, 26/9/1999 tarihinde güvenlik görevlilerince Ulucanlar Cezaevine yapılan operasyonda yaşamını yitirmesinde idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranılan zararların tazmini istemini konu alan tam yargı davasında ilk derece mahkemesince 12/3/2003 tarihinde dosyanın karara bağlandığı, kararın temyiz edilmesi üzerine 15/11/2006 tarihinde Danıştay 10. Dairesince bozma kararı verildiği, İdare Mahkemesinin, 14/3/2007 tarihinde direnme kararı verdiği, direnme kararı üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/4/2011 tarihinde bozma kararını onadığı, bunun üzerine İdare Mahkemesinin 3/7/2013 tarihinde bozma kararına uyarak davanın reddine karar verdiği, kararın başvurucular tarafından 2/12/2013 tarihinde temyiz edilmesi üzerine Danıştay 10. Dairesinin 14/5/2014 tarihli kararıyla İdare Mahkemesi karar onamıştır.
Toplamda 13 yıl 7 ay süren yargılamanın makul olmaktan uzak olduğu ve Anayasanın bu anlamda 36.Maddesinin ihlal edildiği bu sebeple başvurucuların iddiaları Anayasa mahkemesince yerinde bulunmuştur. Özetle Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer alan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının esas yönünden ihlal edildiği yönündeki iddiasının “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul yönünden ihlal edildiği yönündeki iddiasının kabul edilebilir olduğuna, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının kabul edilebilir olduğuna,
Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul yönünden ihlal edildiğine, anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine oybirliği ile karar verilmiştir.[35]
Yaşam hakkı, gerek esas ve gerekse usuli içeriği bakımından diğer bazı anayasal hak ve
özgürlüklerle içkin (mündemiç) yapıdadır. Bu cümleden olmak üzere gerek AİHM ve gerekse
iç yargı düzenimizde yaşam hakkı bazı temel hak ve hürriyetlerle birlikte ve bu kapsamda ele
alınmaktadır:
a- Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı
b- Sağlık hakkı
c- Çevre hakkı
d- Hak arama hürriyeti (etkili başvuru hakkı)
e- Adil yargılanma hakkı
Yaşam hakkı’na ilişkin davalarda ölüm şart değildir: Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi için gerekli şartlardan biri, doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla birlikte, bazı durumlarda ölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşam hakkı çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür. AİHM de, ölümle sonuçlanmayan yaralanma olaylarını kişiye karşı kullanılan gücün derecesi, türü ve güç kullanımının ardında yatan niyet ve amacı diğer faktörlerle birlikte göz önünde tutarak yaşam hakkı kapsamında inceleyebilmektedir.[36]
Devletin yaşam hakkına saygı gösterme yükümlülüğü öncelikle kamu otoritelerinin yaşam hakkına müdahale etmemelerini, yani maddede belirtilen istisnalar dışında kişilerin ölümüne neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin yaşam hakkından kaynaklanan negatif ödevidir.
Yaşam hakkına saygı, ikinci olarak devletin üçüncü kişilerden gelecek tehlikelere karşı bireylerin hayatını korumasını gerektirir. Bir kimsenin hayatına yönelik çok özel ve ciddi bir tehdidin varlığı kanıtlanmışsa, devletin bu tehdide karşı bireyin hayatını korumak için makul tedbirleri alması gerekir. Keza kimi durumlarda bireyin kendisinden gelebilecek tehlikelere karşı da koruma konusunda gerekli tedbirleri almalıdır. Bu, yaşam hakkından kaynaklanan devletin pozitif yükümlülüğüdür.
Yaşam hakkının usulî gereği ise etkili soruşturma ödevini oluşturmaktadır: Bir ölüm meydana gelmişse, devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında ölümün nedenlerini soruşturma ve sorumluları tespit ederek cezalandırma ödevi de vardır. Bu usul yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi halinde devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığı tespit edilemez.
Bu nedenle, devletin bu madde kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülüklerinin güvencesini, etkili soruşturma yükümlülüğü oluşturmaktadır[37]
5.GÖRÜŞÜMÜZ
Danıştay ve Anayasa mahkemesinin somut olaya farklı açılardan ve farklı hukuk disiplinlerinden yaklaşımları mevcuttur bu yaklaşımlardan ikisinin cem edilerek olayı ele almaya çalışan Anayasa mahkemesi kanımızca hatalı bir tutum benimsemiştir zira başvurucuların uyuşmazlık konusu yaptıkları Ağır Ceza Mahkemesinde devam eden ceza kovuşturması değil idari yargıda neticelenen tam yargı davasıdır ceza kovuşturmasının bu anlamda inceleme konusu yapılması ve yaşam hakkına ilişkin esasına ilişkin karar verilmeden kaçınılması hatalı olmuştur. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.
Anayasa mahkemesi bu konudaki görüşü eğer tüm başvuru yollarının tüketilmesi şeklinde ise başvurunun AY 17.Maddesi uyarınca yaşam hakkına ilişkin taleplerin tümden reddi daha tutarlı olacaktır ihlal edilen hakların bir kısmının ceza yargılamasının bitişine havale edilmesi diğer kısmı için usuli ihlal kapsamında değerlendirme yapılması hukuk mantığı açısından açıdan doğru değildir.
Tarafımızca yapılan araştırmalar neticesinde Anayasa mahkemesinin benzer bir uyuşmazlıkta hukuk mahkemesinde tazminat davası açmayan başvurucunun başvuru yollarının tamamını tüketmemesi sebebiyle Anayasa 17.Maddesinin ihlal edildiğine ilişin taleplerinin kabul edilebilir olmadığına hükmetmiştir.
Anayasa mahkemesi bir kararında üçüncü kişiler tarafından şeref ve itibara yapılan müdahalelerle ilgili olarak yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurulmuş olması, bireysel başvuruda bulunabilmek için gerekli olan etkili tüm başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirildiği anlamına gelmez. Hükmüne yer vermiştir[38]
Başvurucunun şeref ve itibarına yönelik müdahalelerle ilgili olarak hukuk davası açmak suretiyle de şikâyetlerini derece mahkemeleri önünde ileri sürebilmesi ve giderim sağlayabilmesi mümkündür.
Özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır[39]
Başvurucu, şeref ve itibarına yapıldığını iddia ettiği müdahale nedeniyle gazeteciler hakkında yalnızca suç duyurusunda bulunmuş; herhangi bir hukuk davası açmamıştır. Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde şeref ve itibara karşı yapıldığı iddia edilen müdahaleler ile ilgili olarak başvurucu tarafından yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurulmuş olduğu dikkate alındığında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için tüm başvuru yollarının tüketilmesi gerektiği hükmüne yer verilmiştir.[40]
Yukarıda bahsi geçen kararda ihlal edildiği iddia edilen hak bölümlere ayrılmadan doğrudan red yönünde hüküm kurulmuş bölümlere ayrılmamıştır. Anayasa mahkemesi Hüseyin Çat başvurusunda Anayasanın 17.Maddesi açısından yaptığı değerlendirmede maddi açıdan yaşam hakkı ihlalini değerlendirmemiştir bu açıdan maddi anlamda yaşam hakkı kavramından kastedilen kavramın ölçülülük olduğu görülmektedir.[41]İdare mahkemesi ve Danıştay da yapılan yargılamada bu hususta değerlendirilmiştir. Başvurucuların iddiası ve idari yargıda yürütülen yargılamanın en önemli tartışma noktası olan ölçülülük noktasında somut olayda alınmış bir karar mevcuttur hakkın bu şekilde bölünmesi ve usuli ve maddi ayrıma gidilmesi yapay bir ayrım olduğu kanaatindeyiz. Yukarıda da belirttiğimiz üzere Anaysa 17.Maddesi açısından hakkı 2 ye bölmeyerek doğrudan red etmesi yada esası içinde inceleme yapan idari yargının denetim alanı hakkında anayasa mahkemesinin de bir karar vermesi hukuk mantığına daha uygun olacaktır.
Yerel mahkeme ve Danıştay kararı incelendiğinde müterafık kusur kavramı tazminatı tamamen ortadan kaldıran bir sebep olarak ele alınmıştır bu yaklaşım genel haksız fiil teorisi ile birlikte değerlendirilmesi gereklidir.
Zarar tamamıyla zarar gören kişinin kendi davranışı sonucu olmuş olabilir. Ortaya çıkan zarar bakımından idarenin davranışı dolaylı sebep zarar görenin davranışı asıl sebep olabilir. Böyle bir durumda idarenin sorumluluğu bütünüyle ortadan kalkar.[42]
Zarar, tamamıyla zarar gören kişinin kendi davranışı sonucu oluşmuş olabilir. Yani zararın “doğrudan sebebi” zarar görenin kendi fiili olabilir. İşte ortaya çıkan zarar bakımından idarenin davranışı “dolaylı sebep”, zarar görenin davranışı “asıl sebep” haline gelmiş ise, artık idare bakımından illiyet bağı kesilmiştir; böyle bir durumda idarenin sorumluluğu bütünüyle
ortadan kalkar.[43]
Zararın, zarara uğrayanın tutumundan doğması, başka bir deyişle, kusurlu olması durumunda, ya idarenin sorumluluğu tamamen ortadan kalkar, ya da duruma göre, idare kısmen sorumlu olur. Bu durum, hem kusura dayanan sorumluluk, hem de kusursuz sorumluluk için geçerlidir. Eğer zarar görenin tutum ve davranışı, zarar ile idare arasındaki ilişkiyi kesecek nitelikte ise, başka bir deyişle eğer zarar, zara görenin tutum ve davranışından doğmuşsa, idare sorumluluktan kurtulur.[44]Somut olayda Abuzer Çat’ın olaylara dahil olup olmadığı net bir şekilde ortaya konmamıştır Abuzer Çat olaylara dahil olsa dahi bunun oranı başka yolla direnişinin sona erdirilebilip erdirilemeyeceği tartışmalıdır.
Zararın zarara uğrayanın tutumundan kaynaklanması ve dolayısıyla da kendisinin kusuru nedeniyle zararın ortaya çıkması idarenin mali sorumluluğunu etkilemektedir. Bu etkileme, idarenin hem kusura dayanan sorumluluğunu, hem de kusura dayanmayan objektif sorumluluğunu etkilemektedir. Eğer zarar görenin tutum ve davranışı, idare ile meydana gelen zarar arasındaki nedensellik bağını kesecek nitelikteyse, idare mali sorumluluktan kurtulmaktadır. Zarar görenin tutum ve davranışı, zararın doğmasına neden olan idarenin
tutum ve davranışıyla birlikte etkili olmuşsa, idarenin mali sorumluluğu, zarar görenin kusuru
oranında azalacaktır[45].
Danıştay kararında müterafık kusuru ispat için yaklaşık 20 tutuklu ve hükümlünün bulunduğu kovuştaki silah ve teçhizat sayısını göstermiştir cezanın şahsiliği ilkesi ile bağdaşmayan bu yaklaşım müterafık kusurun varlığını ve oranını ispat için yeterli olmayacaktır. Danıştay ve idare mahkemesinin Anayasa mahkemesine bireysel başvuruya konu olan davada kusur ve ölçülülük kavramlarını daha hassas ele alması müterafık kusur bulunsa dahi birden çok isyancı tutuklu ve hükümlünün bulunduğu bir ortamda aksi yönde bir tutum geliştirmenin zorluğu da dikkate alınarak hüküm ihdası yerinde olacaktır.
Anayasa mahkemesinin kararında Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının esas yönünden ihlal edildiği yönündeki iddiasının “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle esas hakkında hüküm tesis etmese de 1/3/1926 tarihli Mülga ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 49. Maddesi amirin kanunun emrini ifa maddesini ilgili hukuk hükmü olarak belirlemiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda, Ceza Sorumluluğunun Esasları üst başlığı altında iki alt başlığa yer verilmiştir. “Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği, Kast ve Taksir” ve “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler”.
“Ceza Sorumluluğunu -Kaldıran veya Azaltan Nedenler” alt başlığında yer alan konular ise şunlardır:
-Öğretide hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenler başlığıyla incelenen nedenler[46],
yine öğretide kusurluluğun ön şartı olarak değerlendirilen kusur yeteneğini etkileyen haller[47],
öğretide kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan haller olarak ortaya konulan nedenler[48].
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ceza sorumluluğunun esasını düzenleyen genel hükümler kitabının ikinci kısmı, kusur ve suç kavramlarını tanımlamamakta ve suçun unsurlarını da isimleriyle tasnif ederek ortaya koymamaktadır. Yasa, suç tanımı ve kusur kavramı konusunda bir yenilik öngörmemektedir. 765 sayılı Yasa’nın sistematiği esas alınmıştır. Kast ve taksir kavramları açıkça kusur türleri olarak nitelendirilmemiş, suçun bir unsuru olarak gösterilmemiş; ceza ile ilişkilendirilerek bir açıklama getirilmeye çalışılmıştır. Bu düzenlemelere bakarak suç genel teorisindeki klasik anlayışın yasa koyucu tarafından terk edildiğini iddia etmek mümkün gözükmemektedir.[49]
Yasa’nın ceza sorumluluğunun esasına ilişkin bu hükümleri, çok genel bir şekilde, ceza sorumluluğunun esasının, bireyin kasten veya taksirle hukuka aykırı bir fiil meydana getirmiş olmasına ve Yasa’da bu bölümde sayılmış olan cezalandırmayı engelleyen nedenlerin bulunmamasına dayandırıldığını ortaya koymaktadır.
Bu hükümler bir davranışın cezalandırılabilirliğinin pozitif dayanağını oluşturmaktadır.[50]Somut olayda Anayasa mahkemesi bu konuyu tartışmamıştır ancak tartışmama gerekçesi 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin hükmü olmuştur bu varsayımın kabulü halinde dahi doğrudan ceza yargılamasının ve yerel mahkemenin Anayasa Mahkemesine göre, yerel mahkemeler önünde dava konusu yapılan maddi vakıaların kanıtlanması, delilerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile yerel mahkemelerce uyuşmazlıkla ilgi varılan sonucun esas yönünden doğru olup olmaması, bireysel başvuru konusu yapılmamalıdır.
Bunun istisnası, yerel mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası veya açık keyfilik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuruya konu hak ve hürriyetleri ihlal etmesidir.
Bu bakımdan delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumlanmasına ve yargılamada varılan sonucunun adil olmadığına ilişkin bireysel başvurular hak ihlali tespitine konu edilemez[51]Bu sebeplerle Anaysa mahkemesi dosya kapsamında yerel mahkemeler önünde dava konusu yapılan maddi vakıaların kanıtlanması, delilerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması hakkında bir konuyu tartışma konusu yapması hukuken doğru olmayacaktır.
Anayasa mahkemesi Hüseyin Çat başvurusunda değerlendirdiği ve mahkûmiyet kararı verdiği bir diğer konu Anayasanın 36 Maddesinde yer alan “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”hükmü gereğince uzun süren yargılanma sebebiyle vermiş olduğu mahkûmiyet kararı somut olay dikkate alındığında 13 yıl 7 ay süren yargılama nedeniyle yerinde bir karar vermiştir.
Makul sürede yargılanma hakkının amacı, tarafların uzun süren yargılama faaliyeti nedeniyle maruz kalacakları maddi ve manevi baskı ile sıkıntılardan korunmasıdır. Devam etmekte olan bir yargılamada, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası ile bireysel başvuruda bulunulabilmesi, başvuru yollarının tüketilmesi gerekmez. Çünkü, başvuru yollarının tüketilmesi şartının aranması, makul sürede yargılama yapma yükümlülüğüne aykırı davranılması nedeniyle meydana gelen sonuçları ortadan kaldırmayacaktır.
Aksine, makul olmadığı iddia edilen yargılama faaliyetinin daha da uzamasına ve başvurucu açısından zararın artmasına neden olacaktır[52]. Makul sürenin hesabı başlangıç noktası ceza muhakemesinde yargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken sürenin başlangıcı, bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirilmesi veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi bir takım tedbirlerin uygulanması anıdır[53]. Bitişi ise ceza yargılamasında sürenin sona erdiği tarih, suç isnadının nihai olarak karara bağlandığı, yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul süre şikâyetiyle ilgili kararını verdiği tarihtir.[54]Makul sürenin tespitinde yararlanılan 2 temel kriter mevcuttur bunlar devletin organizasyon durumu ve yargılama sürecinde tarafların tutumudur bu konuları kısaca açıklamak gerekirse
Kamusal makamlara atfedilecek gecikmeler, yargılamanın süratle sonuçlandırılması hususunda gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklanabileceği gibi, yapısal sorunlar ve organizasyon eksikliğinden de ileri gelebilir.[55]
Devlet, yapısal sorunlar ve organizasyon eksikliklerini, yargılamanın makul sürede gerçekleştirilmemesine mazeret gösteremez[56]. Bu bağlamda, yargı sisteminin yapısı, mahkeme kalemindeki rutin görevler sırasındaki aksamalar, hükmün yazılmasındaki, bir dosyanın veya belgenin bir mahkemeden diğerine gönderilmesindeki ve hâkim atanmasındaki gecikmeler, hâkim-savcı ve personel sayısındaki yetersizlik ve iş yükü ağırlığı nedeniyle yargılamada makul sürenin aşılması durumunda da yetkili makamların sorumluluğu gündeme gelmektedir.[57] Ancak, idari veya yargısal bir karar organına yapılan başvuru/dava sayısında öngörülemeyecek düzeyde geçici ve olağanüstü bir artış olması nedeniyle başvuruların birikmesine bağlı olarak başvuruların/davaların karara bağlanmasında meydana gelen gecikmelerin, zamanında ve yeterli tedbirlerin alınması koşuluyla, makul sürede yargılanma hakkı açısından devletin sorumluluğunu doğurduğu söylenemeyecektir.[58]
Taraflar kendilerine tanınmış olan usuli hakları kullanırken dikkat ve özen göstermesi gereklidir. Ancak, yargılama makamlarının ilgili usuli imkânları kullanmak suretiyle bu girişimleri engelleme sorumluluğu da bulunmaktadır.
Yargılamanın uzamasına kendi kusurlu eylemleri ile sebebiyet verenlerin, uzattıkları süreden şikâyetçi olamayacakları açıktır. Yargılamanın uzamasında duruşmalara gelmeyen başvurucunun yakalanmasının beklenmesinin en önemli etken olduğu bir yargılamaya ilişkin başvuruda Anayasa Mahkemesi, başvurucunun makul süreyi aştığını ileri sürdüğü yargılamasının uzunluğu konusunda açık ve görünür bir ihlal saptamamıştır.[59]
Somut olay incelendiğinde başvurucu tarafından başvuru dilekçesinde yer alan ancak Anayasa mahkemesi tarafından kabul edilebilir ve incelenebilir bulunmayan bu iddia adil yargılanmanın temel ilkelerinden biridir. Gerekçeli karar hakkı içtihadi bir haktır. Hakkaniyete uygun yargılama ilkesi kapsamında tanınan bu hak, ceza davalarının yanı sıra medeni bir hakka ilişkin olan davalarda da kabul edilmektedir.[60]
Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin de, hak arama hürriyetinin kapsamı içersinde değerlendirilebilir gerekçeli karar kavramı içerisine kararın gerekçesiz olmaması gerekçenin çelişkili olmaması ve gerekçenin makul olması aranır
Kanun yolu mercilerinin kararlarının tamamen gerekçeli olması zorunlu değildir. Kanun yolu merciinin yargılamayı yapan mahkemenin kararıyla aynı fikirde olması ve bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da basit bir atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus, merciin, bir şekilde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesidir.
Bu hak, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle, gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir. Bununla birlikte başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren (kararın sonucunu etkileyebilecek) usul veya esasa dair iddialarının cevapsız bırakılmış olması bir hak ihlaline neden olacaktır. Aynı şekilde, temyiz aşamasında bir başvuranın, ilk derece mahkemesinin oluşumunun anayasaya aykırılığı iddiasının cevaplanmaması da ihlal olarak kabul edilmiştir[61]
Gerekçenin öğrenilememesi de kişinin kanun yollarına etkili şekilde başvurmasını engellediğinden adil yargılanma hakkı açısından önem taşır.[62] Öte yandan, özgürlükten yoksun bırakmanın hukuki olmadığı yönündeki iddianın, gerekçenin öğrenilememesi nedeniyle temyiz merciine taşınamaması kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlali sonucunu da doğurabilir.
Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, hüküm tarihinden itibaren yedi ayı aşan bir süredir gerekçeli kararın dosyaya konulmamış olması nedeniyle başvurucunun, mahkûmiyete bağlı olarak tutukluluğun devamına ilişkin kararın görevli olmayan bir mahkeme tarafından verildiği, dolayısıyla özgürlükten yoksun bırakmanın hukuki olmadığı yönündeki iddiasını temyiz mercii önüne götürememesi sonucu ortaya çıkardığını, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğini belirtmiştir.
Anayasa mahkemesince verilen İlker Başbuğ kararında özetle “Hüküm tarihinden itibaren yedi ayı aşan bir süredir gerekçeli kararın dosyaya konulmamış olması nedeniyle başvurucunun, mahkûmiyete bağlı olarak tutukluluğun devamına ilişkin kararın görevli olmayan bir mahkeme tarafından verildiği, dolayısıyla özgürlükten yoksun bırakmanın hukuki olmadığı yönündeki iddiasını temyiz mercii önüne götürememesi sonucu ortaya çıkmıştır.
Başvurucunun özgürlüğünden yoksun bırakılmasına ilişkin kararın hukukiliğini temyiz mercii önünde denetletme hakkını kullanamamasının hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkelerine uygun olduğu söylenemez.
İlk derece yargılamasında verilen nihai karardan sonraki aşamada başvurucu, 31/12/2013 tarihinde yargılamayı yapan İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinden tahliye edilmesi talebinde bulunmuştur. Bu tarih itibarıyla Mahkemece gerekçeli kararın açıklanmadığı ve bununla birlikte talep hakkında “kovuşturma aşaması tamamlandığı ve hükmen tutukluluk kararına yapılan itirazın reddine karar verildiği” gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği, bu nedenle işin esasına girilmeksizin talebe ilişkin olarak etkili bir yargısal inceleme yapılmadığı görülmektedir. Bu durum Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında güvence altına alınan hakkı işlevsiz hale getirmektedir.
Açıklanan nedenlerle, hükmün açıklanmasından itibaren geçen sürede gerekçenin açıklanmaması nedeniyle temyiz incelemesinin yapılamadığı, özgürlükten yoksun bırakmanın hukuki olmadığı iddiasının ve salıverilme talebinin temyiz merciince incelenemediği dikkate alındığında adli kontrol hükümleri de değerlendirilerek talep hakkında yargılamayı yürüten mahkemece bir karar verilmesi gerekir. Bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.”[63]
Şeklinde hüküm kurmuştur somut olay incelendiğinde Hüseyin Çat başvurusunda yerel mahkeme ve Danıştay’ın tüm başvurucu iddialarına tek tek cevap vermemekle birlikte temel isnat ve iddialar karşılanması sebebiyle Anayasa mahkemesi bu iddia ile ilgili olarak da yerinde bir karar ihdas etmiştir.
6.SONUÇ
Kamu gücünün yaşam hakkını koruma ödevi sadece “dokunmaması ile sınırlı olmayıp,
“üçüncü kişilerden gelebilecek müdahaleler bakımından da “dokundurmama” ödevi vardır.
Gelinen şu güne kadarki Türk idari yargısının uygulamaları ile Anayasa Mahkemesi ve AİHM
kararları göz önüne alındığında şu çıkarımlar yapılabilir
İdari yargı yaşam hakkı ihlallerine dair tazminat davalarında çoğunlukla “kusur sorumluluğu” bağlamında hizmet kusuru kapsamında değerlendirme yapmaktadır. Hizmetin kuruluş ve işleyişinde meydana gelen aksaklık, eksiklik ya da işlemezlik hali tazminatın temellendirilmesinde esas etken olarak alınmaktadır.
Buna karşın Tazminatın nasıl hesaplanacağı konusunda pozitif hukuk kuralları gerekleri ile yargı uygulaması arasında farklılık dikkati çekmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55. Maddesine göre “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.
Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz. Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.” hükmüne karşın idari yargı bedensel zararların tazmininde bu emredici hükmün gereğini görmezden gelmektedir.
Gözaltı ya da tutukluluk statüsündeyken meydana gelen intihar vakalarında ölen kişinin desteğinden yoksun kalan yakınlarının açmış oldukları tazminat davalarında ölenin muhtemel alacağı cezanın dikkate alınarak tazminat miktarından tenzilat yapılması uygulaması “suçluluğu hükmen kesinleşmeyene kadar herkes masumdur” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Yaşam hakkına yönelik (özellikle kamu görevlilerinden kaynaklı) ihlal iddialarının devletin yetkili organları tarafından “akıllardaki kuşkuyu bertaraf edecek berraklık ve nesnellikte soruşturulması gereğine AİHM’nin vurgu yapması, iç hukukta Anayasa Mahkemesi’nin de kararlarına yansımıştır. Özellikle 4483 sistematiği kamu görevlisini koruma kalkanı olmak yerine hukuk devleti olmanın verdiği güvence ödevinin gereklerine uyarlı biçimde işletilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
AİHS m. 2/2-c’ de öngörülen ve öldürmeyi hukuka uygun kılan son durum ayaklanmadır. Ayaklanma, çok sayıda kişinin büyük çapta şiddet kullandığı, ekstrem durumları ifade eder. Fakat böyle bir durumda da kamu düzenini yeniden tesis etmek için silah kullanmanın mutlaka zorunlu olması şartı aranır.[64]
Sözleşme’nin 2. maddesi yukarıda alıntılanan ilk haliyle, bireyin yaşamına belirli koşullar altında Devlet tarafından son verilmesini mümkün kılmaktaydı. Hal böyle olmakla birlikte Avrupa Konseyi’nin meseleye verdiği önem ve ölüm cezasının insanlık dışı bir uygulama olduğu ve çağdaş ve demokratik toplum değerleriyle uyumlu olmadığı yönlü Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde hakim olan ortak eğilimin bir sonucu olarak, yaşam hakkının resmi makamlar tarafından ortadan kaldırılmasına ilişkin bu hükümler Sözleşme’ye ek 6 nolu Protokol’le[65] sadece savaş ve yakın savaş hallerine indirgenmişti. 28 Nisan 1983’de imzaya açılan 6 no.lu Protokol, onay veren ülkeler açısından 1 Mart 1985 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 15 Ocak 2003 tarihinde ilgili Protokolü imzalamış ve TBMM’de, 26 Haziran 2003 tarihinde 4913 sayılı onay yasasını kabul etmiştir.
“11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma Avrupa Sözleşmesine Ölüm Cezasının Kaldırılmasına Dair Ek 6 Nolu Protokolün Onaylanması- nın Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun”, 1 Temmuz 2003 tarih ve 25155 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Ölüm cezasının tüm koşullarda kaldırılmasına yönelik çalışmalar devam etmiş ve en nihayetinde Avrupa Konseyi 13 nolu ek Protokol’ü[66]3 Mayıs 2002 tarihinde üye devletlerin imzasına açmıştır. Protokol, 1 Temmuz 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye ise, 9 Ocak 2004 tarihinde 13 nolu ek Protokolü imzalamıştır.
TBMM, 6.10.2005 tarihinde “İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesine Ek Ölüm Cezasının Her Koşulda Kaldırılmasına Dair 13 No lu Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanunu”[67] (5409 sayılı kanun) kabul etmiş ve söz konusu yasa 12.10.2005 gün ve 25964 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. 13 nolu Protokol’ün yürürlüğü ile birlikte, ölüm cezasının hiçbir koşulda ve şartta uygulanmayacağı garanti altına alınmıştır
Tüm bu ek protokoller yaşam hakkının korunması bağlamında, Sözleşme’nin 2. maddesinin oynadığı rolün önemini azaltmamıştır. 2. madde, Sözleşme’ye taraf ülkeler açısından temel bir takım yükümlülükler yaratmıştır. Konsey üyesi devletler, Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca hem pozitif hem de negatif yükümlükler altına girmişlerdir. Bir Konsey üyesi devletin Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca üstlenmiş olduğu olumlu yükümlülük, yaşam hakkını korunması bağlamında, özellikle de yaşamı risk altında olan kişilerin korunması bağ- lamında, etkin ve gerekli önlemlerin almak olarak özetlenebilir. Mahkeme ayrıca, Sözleşme’ye taraf devletlerin ölüm olaylarına dair etkin soruşturma yükümlülüğü altında olduğunu belirterek, olumlu (pozitif) yükümlülüğün sınırlarını içtihatları ile genişletmiştir. Keza yine 2 .madde bağlamında devletin olumsuz yükümlülüğü ise egemenliği altında bulunan kişilerin hayatlarını hukuka aykırı olarak sonlandırmamasıdır. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla bu güne kadar pek çok bireysel ve devlet başvurusu Mahkeme’ye intikal etmiştir.
Mahkeme’ye intikal eden 2. maddenin ihlal edildiği yakınmasını ihtiva eden bireysel başvurular a) Güvenlik Güçlerince Yürütülen Operasyonlar Sırasında Meydana Gelen Ölümler (yetersiz planlama, tedbirsizlik ve dikkatsizlik, orantısız güç kullanılması ve sair), b) Özgürlüğünden Mahrum Bırakılan Kişilerin Devletin Kontrolü Altındayken Ölümü (işkence / intihar / orantısız güç kullanımı, kaza, diğer mahpusların saldırısı ve sair), c) Yaşamı Tehlike Altında Olan Kişilerin Korunması d) Ölümlere İlişkin Soruşturmaların Etkin Yürütülmesi Zorunluluğu ana alt başlıkları altında gruplandırılabilir[68]
Yaşam hakkı ihlallerine dair (bedensel zararların tazmini) davaların hangi yargı kolunda görüleceği hususu son yıllarda yasa koyucunun “mecrayı değiştirme” çabasına konu olduğu gözlenmektedir. [69]HMK 3. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesinden sonra TBMM çatısı altında Adalet Komisyonu Başkanlığı “İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun” teklifi hazırlamışlardır.[70]
Anayasa Mahkemesi’nin müstakar sayılabilecek kararları da göz önünde bulundurulduğunda ülkemizde idari yargı rejimin uygulanması ve İdari yargımızın bu konuda zengin sayılabilecek bir birikime sahip olması[71], ayrıca hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı gerekleri de dikkate alındığında (öğretide aksine düşünenler olmakla birlikte)[72] böyle bir Mahkemenin kurulmasının gerekli ve yararlı olmayacağı değerlendirilmektedir
Hüseyin Çat başvurusu genel olarak Anayasanın 17.Maddesi ve 36.Maddesi çevresinde değerlendirme yapmıştır. Bu değerlendirmesinde yaşam hakkına ilişkin başvuruyu 2’ye ayırmış esasa ilişkin kovuşturma aşamasının devam etmesi sebebiyle red kararı verir iken usuli açıdan davanın kabul edilebilir olduğuna hükmetmiştir yukarıda detaylı bir şekilde açıkladığım üzere başvurunun konusu olan idari yargının uzun sürmesi ve idari yargılama sırasında hizmet kusuru ve ölçülü müdahale olmaması sebebiyle açılan tazminat davasıdır. Tüm başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin hükümün hakkı 2 ye bölerek bir kısmı için başvuru yolları tüketilmiş bir kısmı için tüketilmemiş gibi bir sonuca varılması hukuk mantığı açısından doğru değildir. Bir idari tam yargı davasında Başvuru yolları, yalnızca yargısal mercilerle sınırlı değildir. Yargı mercileri dışında kesin ve etkili karar verip soruna çözüm getirebilme yeterliliği olan idari başvuru yolları da mevcut ve etkili başvuru yolu olarak kabul edilirler[73]
Uyuşmazlık incelendiğinde başvurucular takip ettikleri idari yargı sürecinin tüm etkili başvuru yollarını tüketmiştir suje olarak oldukça pasif bir durumda oldukları ceza yargılamasında davayı açma ve yürütme görevi ceza yargılamasının ruhu gereğince cumhuriyet savcısına ait iken ceza yargılamasının tüketilmesi gereken bir başvuru yolu olduğunu iddia etmek doğru değildir. Bu ceza kovuşturması sonucu elde edilecek hüküm ile tam yargı davası sonucunda elde edilecek hüküm arasında hiçbir bağlantı mevcut olmayacaktır kaldı ki ceza yargılamasının tarafları ile tam yargı davasının tarafları da aynı değildir.
CMUK da yer alan şahsi dava kurumu da ortadan kalkmış olduğu için ceza yargılamasından elde edilecek hüküm etkilide olsa tüketilmesi gereken bir başvuru yolu değildir kaldı ki ceza yargılaması bireylerin başvuruları ile değil temel olarak re’sen yürümektedir.
Çalışmamda bu hususta tutarlılık açısından ya başvurunun tüm maddeler AY.17 36 ve diğerleri açısından tamamen reddi ya da kesinleşmiş idari yargıda yaşanan süreçler sebebiyle yapılan başvurunun tüm isnatlarının değerlendirilmesi hizmet kusuru sebebiyle yaşam hakkının esastan da incelenmesinin hukuka daha uygun olacağı kanaatindeyiz. Eleştirilse de idari yargı boşluk bulunan hüküm halinde HMK’ya atıf yapmaktadır.
Ceza yargılaması da bir kamu hukuku dalı olsa da yasa koyucu idari yargının yargılaması sırasında süjelerin konumu elde edilen hükümün hukuk yargılamasına daha yakın olması davacı davalı kavramının bulunması ve maddi kazanç sağlanabilir hüküm tesisi sebebiyle bu tercihte bulunmuştur[74] bu açıdan çalışmamızda atıf yaptığımız Mehmet Seyfi Oktay tarafından yapılan başvuruda hukuk mahkemesinin sonucunun beklenmesi sonucu tazminat olan idari yargılama sonucu açısından mantıklı kabul edilebilir[75].
Anayasa mahkemesinin kararının diğer unsurlarına katılmaktayız tüm şartlar bir tarafa bırakıldığında dahi yargılamanın 13 yıl 7 ay sürmesi bir hukuk ve hak ihlali olduğu açıktır bunun dışında soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmediğine ilişkin Anayasa mahkemesince yapılan tespitlerde yerinde bulunmuştur.
KAYNAKÇA
AİHM İdalov/Rusya B. No: 5826/03, 22/05/2012 http://sinerjimevzuat.com.tr/13.05.2016
AİHM Neumeister/Avusturya, B.No:8163/07, 2/4/2013, http://sinerjimevzuat.com.tr/ 13.05.2016
AİHM Reilly/İrlanda, B. No: 21624/93, 22/2/1995http://sinerjimevzuat.com.tr/ 13.05.2016
AİHM Luka/Romanya, B.No. 34197/02 21.07.2009http://sinerjimevzuat.com.tr/ 13.05.2016
AİHM Demiray Türkiye B.No.27308/95, 21.11.2000 http://sinerjimevzuat.com.tr/13.06.2016
AİHM Avşar Türkiye, 10.07. 2001 25657/94 http://sinerjimevzuat.com.tr/13.06.2016
AİHM Feyzi Yıldırım/Türkiye, B. No: 40074/98 http://sinerjimevzuat.com.tr/13.06.2016
AİHM Yılmaz/Türkiye, B. No: 21899/02, 17/7/2008 http://sinerjimevzuat.com.tr/13.06.2016
AİHM Hugh Jordan / Birleşik Krallık, 4/5/2001 24746/94, http://sinerjimevzuat.com.tr/15.06.2016
Anayasa Mahkemesi 2013 / 6367 10.12.2015 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
Anayasa Mahkemesi 06/3/2014, 2014/912 http://sinerjimevzuat.com.tr/13.05.2016
Anayasa Mahkemesi 15/4/2014,2013/5278, http://sinerjimevzuat.com.tr/ 03.05.2016
Anayasa mahkemesi 7/11/2013 2012/660 http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
Anayasa Mahkemesi, 16/4/2013, 2012/1056 http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
Anayasa Mahkemesi, 2/7/2013, 2012/13, http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 08.05.2016
Anayasa Mahkemesi, 2/7/2013, 2012/13, http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 08.05.2016
Anayasa Mahkemesi 17/9/2013, 2012/12, http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 08.05.2016
Anayasa Mahkemesi 2013/8475 21/5/2015http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
Anayasa Mahkemesi 2013/6319 16/7/2014http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 12.05.2016
Anayasa Mahkemesi 2/10/2013,2013/1123http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
Anayasa Mahkemesi 2013 / 6367, 10.12.2015 http://sinerjimevzuat.com.tr/ 10.05.2016
Anayasa Mahkemesi B. No: 2012/752, 17.9.2013, S.60-62 http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 13.06.2016
Anayasa Mahkemesi 2013/8475,21/5/2015http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
Anayasa Mahkemesi 2012/1017, 18.9.2013 http://sinerjimevzuat.com.tr/ 10.06.2016
http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/aihs_04.html 13.06.2016
http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/aihs_13.html 13.06.2016
http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/24545.html 13.06.2016
Danıştay 6. Dairesi, 27.12.1946 E.46/2786, K.46/736 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
Danıştay 10. Dairesi,14.11.1985 E.82/4103, K.85/3 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
Danıştay10.Dairesi,03.05.1995E.94/3258,K.95/23793 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
Danıştay 10.Dairesi 23.09.2008 2008 / 2990 E. 2008 / 6284 K. http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
Danıştay10.Dairesinin,14/5/2014,2014/228E.2014/3025K.http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
Danıştay 10.Daire 30.11.1993 1992 / 2659 E. 1993 / 4765 K. http://sinerjimevzuat.com.tr/ 10.05.2016
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 02.12.2013 2010 / 2741 E. 2013 / 4312 K. 02.12.2013 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
Danıştay 10.Dairesi: 17.10.1983, E. 82/185, K. 83/1984 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.06.2016
AKYILMAZ Bahtiyar SEZGİNER Murat KAYA Cemil: Türk İdare Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2009, s. 150
AKYILMAZ Bahtiyar, “Sosyal Risk ve Uygulama Alanı”, GÜHFD, C.IX, Sy.1-2, 2005, s.186
AZRAK Ali Ülkü, “İdarenin Toplumsal Muhatara (Sosyal Risk) Kuramı’na Göre Kusursuz Sorumluluğu”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, Ankara 12-13Mayıs 1979, İstanbul 1980, s.136-137
BAL Yakup , ŞAHİN Yahya , KARABULUT Mustafa: Danıştay 10. Dairesinin Tazminat Davalarına İlişkin Seçilmiş Kararları, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s. 280-285
CENGİZ , Serkan “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Yaşam Hakkı” TBB Dergisi 2011 Sayı: 93, s.395
ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdari Yargıda Kanun Yolları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002 Syf 97
ÇAKMAK Seyfullah Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hükümleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Yaşama Hakkı, Adalet Dergisi, sayı:19, Mayıs-2004, s.154
GÖZLER Kemal- KAPLAN Gürsel, İdare Hukukuna Giriş, Bursa ,Ekin Yayınları , 2011, s. 405
GÖZLER, Kemal – KAPLAN, Gürsel, “İdari Eylemlerden Kaynaklanan Zararlara İlişkin Davalar Adlî Yargının Görev Alanına Sokulabilir mi? (HMK m.3 ve TBK, m.55/2 Hakkında Eleştiriler)”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi ,Yıl 6, Kasım 2011, Sayı 63, s.38
GÖZÜBÜYÜK Şeref, Yönetsel Yargı, 1996,Ankara s.627
GÖZÜBÜYÜK Şeref TAN Turgut: İdare Hukuku Cilt I, Turhan Kitabevi, Ankara 2006, s. 799
GUNDAY Metin: İdare Hukuku, 6. Aynı Bası, İmaj Yayınları, Ankara 2002, s. 320
GÜNDAY, Metin, “İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, Anayasa Yargısı Dergisi 1997, cilt 14, s.355 vd
İNCEOĞLU, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, Beta Yay., 2. baskı, İstanbul 2005, s. 324
ÖZAY İlhan, Günışığında Yönetim ΙΙ Yargısal korunma, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004, s. 181
SARICA Ragıp: “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, İÜHF Mecmuası, İstanbul 1949, C. XV, S. 4, s. 859
TEZCAN Durmuş, ERDEM Mustafa Ruhan SANCAKTAR Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 2004 s.107-108
TEZCAN Durmuş, ERDEM Mustafa Ruhan ÖNOK Murat: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku Ankara 2010 s.97
TEZCAN, Durmuş ERDEM Mustafa Ruhan SANCAKDAR, Oğuz ÖNOK, Rıfat Murat: İnsan Hakları El Kitabı Ankara 2010 s.116
YILDIRIM Ramazan, İdare Hukuku, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Yayını,2012, s. 189
YILDIRIM Turan: İdari Yargı, Beta Yayınları, İstanbul 2008, s. 23.
YALÇIN Mehmet, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Başvurudan Sonra Ortaya Çıkan İç Hukuk Yolunun Tüketilmesi Sorunu”, İnsan Hakları Çalışma Metinleri: XI, İHM, Ankara, 2010, s. 3.
ZAFER Hamide Türk Ceza Hukukunda Kusur Kavramı Normatif Teorinin Öne Çıkışı Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukukunun Ayrılmazlığı Syf.18 http://hamidezafer.com 14.05.2016
[1] Anayasa Mahkemesi 2013/8475 21/5/2015 http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
[2] Anayasa Mahkemesi 2013/8475 21/5/2015http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
[3] Günday Metin: İdare Hukuku, 6. Aynı Bası, İmaj Yayınları, Ankara 2002, s. 320,
[4] Danıştay 10.Dairesi: 17.10.1983, E. 82/185, K. 83/1984 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.06.2016
[5] Sarıca Ragıp: “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, İÜHF Mecmuası, İstanbul 1949, C. XV, S. 4, s. 859
[6] Gözübüyük Şeref -Tan Turgut: İdare Hukuku Cilt I, Turhan Kitabevi, Ankara 2006, s. 799
[7] Gerek Anayasa gerekse İYUK’da idarilik niteliğini kaybeden eylemler ile idari eylemler arasında herhangi bir fark olmadığı; bu bakımdan bu tür eylemlerin idarilik vasfını yitirdiği bu sebeple idari yargının görevli olmayacağı görüşünün doğru olmadığı; fiili yol teşkil eden eylemlerden ötürü adli yargıya gidilmesinin nedeni olarak, adliye hâkimin ilgilileri daha iyi koruyacağı görüşü ileri sürülmüştür. Yıldırım Turan: İdari Yargı, Beta Yayınları, İstanbul 2008, s. 23.
[8] Akyılmaz Bahtiyar Sezginer Murat Kaya Cemil: Türk İdare Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2009, s. 150
[9] Bal Yakup – Şahin Yahya – Karabulut Mustafa: Danıştay 10. Dairesinin Tazminat Davalarına İlişkin Seçilmiş Kararları, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s. 280-285
[10] AKYILMAZ Bahtiyar, “Sosyal Risk ve Uygulama Alanı”, GÜHFD, C.IX, Sy.1-2, 2005, s.186
[11] Azrak Ali Ülkü, “İdarenin Toplumsal Muhatara (Sosyal Risk) Kuramı’na Göre Kusursuz
Sorumluluğu”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, Ankara 12-13
Mayıs 1979, İstanbul 1980, s.136-137
[12] AİHM Demiray Türkiye, 21.11.2000 Başvuru no.27308/95 http://sinerjimevzuat.com.tr/13.06.2016
[13] Anayasa Mahkemesi B. No: 2012/752, 17.9.2013, S.60-62 http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/13.06.2016
[14] AİHM Avşar Türkiye, 10.07. 2001 25657/94
[15] AİHM Feyzi Yıldırım/Türkiye, B. No: 40074/98, Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, Abdullah
Yılmaz/Türkiye, B. No: 21899/02, 17/7/2008 http://sinerjimevzuat.com.tr/13.06.2016
[16] AİHM Hugh Jordan / Birleşik Krallık, 4/5/2001 24746/94, http://sinerjimevzuat.com.tr/15.06.2016
[17] Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem Oğuz Sancaktar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 2004 s.107-108
[18] Seyfullah Çakmak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hükümleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Yaşama Hakkı, Adalet Dergisi, sayı:19, Mayıs-2004, s.154
[19] Durmuş Tezcan Mustafa Ruhan Erdem Murat Önok: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku Ankara 2010 s.97
[20] Ankara 6. İdare Mahkemesi 12/3/2003 E.2001/364, K.2003/343
[21] İlhan Özay, Günışığında yönetim ΙΙ Yargısal korunma, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004, s. 181.
[22] Ramazan ÇAĞLAYAN: İdari Yargıda Kanun Yolları, Seçkin Yayıncılık,
Ankara, 2002 Syf 97
[23] Özay s.183
[24] Danıştay 6. Dairesi, 27.12.1946 E.46/2786, K.46/736 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
[25] Danıştay 10. Dairesi,14.11.1985 E.82/4103, K.85/3 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
[26] Danıştay 10. Dairesi, 03.05.1995 E. 94/3258, K. 95/23793 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
[28] Danıştay 10.Dairesi 23.09.2008 2008 / 2990 E. 2008 / 6284 K. http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
[29]Danıştay 10. Dairesinin 14/5/2014 2014/228E.2014/3025K.http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
[30]Danıştay 10.Daire 30.11.1993 1992 / 2659 E. 1993 / 4765 K. http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
[31] Danıştay 10.Daire 30.11.1993 1992 / 2659 E. 1993 / 4765 K. http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
[32] Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 02.12.2013 2010 / 2741 E. 2013 / 4312 K. 02.12.2013 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
[33] Anayasa Mahkemesi 2013/8475 21/5/2015http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
[34] Anayasa Mahkemesi2013/6319 16/7/2014http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 12.05.2016
[35] Anayasa Mahkemesi 2013/8475 21/5/2015http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
[36]Cengiz , Serkan “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Yaşam Hakkı” TBB Dergisi 2011
Sayı: 93, s.395
[37] Anayasa Mahkemesi 2012/1017, 18.9.2013http://sinerjimevzuat.com.tr/10.06.2016
[38] Anayasa Mahkemesi 2013 / 6367 10.12.2015 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
[39] Anayasa Mahkemesi 2/10/2013,2013/1123http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
[40]Anayasa Mahkemesi 2013 / 6367 10.12.2015http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
[41] Anayasa Mahkemesi 2013/8475 21/5/2015http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
[42] Kemal Gözler – Gürsel Kaplan, İdare Hukukuna Giriş, Bursa ,Ekin Yayınları , 2011, S. 405
[43] Gözler- Kaplan, A.G.E., S.791
[44] Gözler- Kaplan, A.G.E., S.791
[45] Ramazan Yıldırım, İdare Hukuku, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Yayını,2012, S. 189
[46] Kanun hükmü ve amirin emrini ifa, meşru savunma ve zorunluluk hali, hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası (TCK m.24-27).
[47] Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik, geçici (arizi) nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma (TCK m.31-34).
[48] Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit, haksız tahrik, hata (TCK m.28-30).
[49] Hamide ZaferTürk Ceza Hukukunda Kusur Kavramı Normatif Teorinin Öne Çıkışı Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukukunun Ayrılmazlığı Syf.18hamidezafer.com 14.05.2016
[50] Zafer a.g.e s.18
[51]Anayasa mahkemesi 7/11/2013 2012/660 http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
[52] Anayasa Mahkemesi, 16/4/2013, 2012/1056 http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 10.04.2016
[53] Anayasa Mahkemesi, 2/7/2013, 2012/13, http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 08.05.2016
[54] Anayasa Mahkemesi, 2/7/2013, 2012/13, http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 08.05.2016
[55] Anayasa Mahkemesi 17/9/2013 , 2012/12, http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/ 08.05.2016
[56] AİHM İdalov/Rusya B. No: 5826/03, 22/05/2012http://sinerjimevzuat.com.tr/13.05.2016
[57] AİHM Neumeister/Avusturya, B. No: 8163/07, 2/4/2013, http://sinerjimevzuat.com.tr/13.05.2016
[58] AİHM Reilly/İrlanda, B. No: 21624/93, 22/2/1995 http://sinerjimevzuat.com.tr/13.05.2016
[59] Anayasa Mahkemesi 15/4/2014,2013/5278, http://sinerjimevzuat.com.tr/03.05.2016
[60]İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, Beta Yay., 2. baskı, İstanbul 2005, s. 322
[61] AİHM Luka/Romanya,B.no. 34197/02 21.07.2009 http://sinerjimevzuat.com.tr/ 13.05.2016
[62]İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, Beta Yay., 2. baskı, İstanbul 2005, s. 324
[63] Anayasa Mahkemesi 06/3/2014, 2014/912 http://sinerjimevzuat.com.tr/13.05.2016
[64] Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan Sancakdar, Oğuz Önok, Rıfat Murat: İnsan Hakları El Kitabı Ankara 2010 s.116
[65] http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/aihs_04.html 13.06.2016
[66] http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/aihs_13.html 13.06.2016
[67] http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/24545.html 13.06.2016
[68] http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2011-93-698 13.06.2016
[69]Anayasa Mahkemesi’nin 16.2.2012 Tarih ve E. 2011/35, K. 2012/23 sayılı kararı için bkz. 19.05.2012 tarih ve
28297 sayılı RG
[70] TBMM Adalet Komisyonu Başkanlığı’nın 06.02.2015 gün ve 29613251-130.02/214290 sayılı yazısı ile
üniversitelerden görüş istenmiştir
[71]Günday, Metin, “İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, Anayasa Yargısı Dergisi 1997, cilt
14, s.355 vd
[72]Gözler, Kemal – Kaplan, Gürsel, “İdari Eylemlerden Kaynaklanan Zararlara İlişkin Davalar Adlî Yargının
Görev Alanına Sokulabilir mi? (HMK m.3 ve TBK, m.55/2 Hakkında Eleştiriler)”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi,
Yıl 6, Kasım 2011, Sayı 63, s.38
[73] Mehmet Yalçın, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Başvurudan Sonra Ortaya Çıkan İç Hukuk Yolunun Tüketilmesi Sorunu”, İnsan Hakları Çalışma Metinleri: XI, İHM, Ankara, 2010, s. 3.
[74]Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, 1996,Ankara s.627
[75] Anayasa Mahkemesi 2013 / 6367 10.12.2015 http://sinerjimevzuat.com.tr/10.05.2016
