T.C. İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
DOKTORA PROGRAMI
TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME
DERSİN ADI
ÖRGÜTLÜ SUÇLULUK
VE EKONOMİK ÇIKAR AMACIYLA İŞLENEN SUÇLAR
MUSTAFA ERDEM YAVUZ 2502150455
İÇİNDEKİLER
- Kısaltmalar…………………………………………………………………………3
- Giriş………………………………………………………………………………..4
- Teknik Araçlarla İzleme Koruma Tedbirinin 5271 Sayılı
Kanun Öncesindeki Görünümü…………………………………………………………..7
- CMK 140 Maddesinde Düzenlenen Teknik Araçlarla İzleme……………………8
- Teknik Araçlarla İzleme Tedbirinin Ortaya Çıkış Nedenleri……………………8
- Teknik Araçlarla İzleme Tedbirinin Koşulları……………………………………10
b.a Katalog Suçu…………………………………………………………………10
b.b Teknik Takip Ultima Ratio Bir Koruma Tedbiridir………………………….11
b.c Somut Delillere Dayalı Kuvvetli Şüphe Şartı………………………………..11
b.ç Teknik Takibin Yapılabileceği Yerler ……………………………………….11
b.d Kişi Bakımından……………………………………………………………..12
b.e Ağır Ceza Mahkemesinin Oybirliği Kararı ………………………………….13
b.f Teknik Takipte Yasal Süre……………………………………………………13
- Teknik Araçlarla İzleme Sonucu Elde Edilen Kişisel Bilgilerin Kullanılması…….14
- Teknik Araçlarla İzleme Koruma Tedbirinin İcrası, Sona Ermesi Ve Dokümanların Yok Edilmesi………………………………………………………………………14
- Tesadüfen Elde Edilen Delil………………………………………………………15
F. Hukuka Aykırı Denetim……………………………………………………………..17
G. Kanun Yolu…………………………………………………………………………17
H. 21.02.2014 Tarihli 6526 Sayılı Kanunla Teknik Araçlarla İzleme Koruma Tedbirinde
Yapılan Değişiklikler……………………………………………………………….18
- Yargıtay Uygulamasında Teknik Araçlarla İzleme………………………………20
- AİHM Ve Karşılaştırmalı Hukukta Teknik Araçlarla İzleme……………………..21
- Amerika Birleşik Devletleri NSA Patriot Act Uygulaması………………………24
- Değerlendirme Ve Sonuç…………………………………………………………27
Kaynakça………………………………………………………………………………….30
KISALTMALAR
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AL. C.K. : Alman Ceza Kanunu
AY. : Anayasa
AYM. : Anayasa Mahkemesi
CD. : Ceza Dairesi
CGK : Ceza Genel Kurulu
CMK. : Ceza Muhakemesi Kanunu
ÇASÖMK. : Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri İle Mücadele Kanunu
m. : Madde
MOBESE : Mobil Elektronik Sistem Entegrasyonu
MİT : Milli İstihbarat Teşkilatı
NSA : National Security Agency
PVSK. : Polis Vazife Ve Salahiyet Kanunu
RG : Resmi Gazete
S. : Sayı
StPO. : Strafprozeßordnung
TCK . : Türk Ceza Kanunu
vb. : ve benzeri
I.Giriş
Soruşturma aşamasında başvurulan Arama, el koyma, tutuklama ve benzeri klasik koruma tedbirleri özellikle organize şekilde işlenen suçlarda yetersiz kaldığından teknolojik gelişmelerin dayatması ile bu koruma tedbirinin kanun koyucu tarafından düzenlenmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır.
Ceza muhakemesi faaliyetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesinin sağlanabilmesi için somut durum ve koşullara göre bir takım tedbirlere başvurulması gerekebilmektedir. Bu tedbirler, karşımıza koruma tedbirleri olarak çıkmaktadır. Koruma tedbirleri genel anlamıyla hukuk devletinin bireylere sağladığı huzurlu, onurlu ve özgür yaşam ortamına birer müdahale niteliği taşırlar. Kamu düzeninin korunması ve bu çerçevede suçla etkili bir şekilde mücadele edilebilmesi için temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması pahasına koruma tedbirlerine ihtiyaç duyulmaktadır[1]
Teknik araçla izleme, belirli bir süre için yapılabilen; kişilerin hareket, 3.kişilerle bağlantıları veya başkalarıyla yaptıkları konuşmaların tespiti amacını güden ve çeşitli teknik cihazlar vasıtasıyla gerçekleştirilen koruma tedbirine teknik araçlarla izleme olarak tanımlanabilir.
Gizli izlenen kişinin her türlü faaliyeti teknik araçlarla gizli olarak gözetlenebilir, izlenebilir, ses ve görüntü kaydına alınabilir. Unutulmamalıdır ki teknik araçlarla izleme delillere ulaşmak için kullanılan bir yöntemdir.
Mevzuatımız açısından yeni sayılabilecek bir kavram olan teknik araçlarla izleme kişilerin özel hayatlarının gizliliğini korumak amacıyla sadece kamuya açık alanlarda bu koruma tedbirine başvurulabilir. Kamuya açık alanlardan kasıt sokaklar caddeler sinema salonları adliye binaları, Türkiye Büyük Millet Meclisinin halka açık alanları belediye bina ve tesisleri kamu idarelerine ait binaların halka açık bölümlerinde teknik araçlarla izleme yapılabilir[2]
Buna karşılık açıkça mevzuatta ifade edilmese de pansiyonlar, otel odaları, kişilerin gecelediği sosyal tesisler konut kavramının içerisinde değerlendirileceklerdir, bu alanlarda yapılacak dinlemeler sonucunda elde edilecek deliller hukuka aykırı sayılacaktır.[3]Kolluk güçlerinin kişileri bu teknik araçlarla değil peşine adam takarak not alarak izlemesi teknik araçlarla izleme kapsamında değildir burada CMK 140 uygulanmaz[4].CMK 140 Kapsamında teknik araçlarla izleme Avukat ofislerinde de yapılamaz zira CMK 135/2 Maddesi uyarınca ve CMK 136 Madde gereği Avukatların müvekkilleri şüpheli veya sanıklar ile yaptığı görüşmelerin dinlenemeyeceği kayda alınamayacağını ortam görüşmelerinin de dinlenemeyeceği CMK 154 de düzenlenmiştir[5]
Türk hukukuna ilk defa 1999 yılında kabul edilen Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Ondan önce, polisin önleyici kolluk görevine yapmasına dair Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu 7 nci maddesi uygulanmaktaydı.
CMK 140 Maddesinde düzenlenen Teknik Araçlarla İzleme koruma tedbirine ilişkin 2013 Aralık ayı sonrasında ülkede yaşanan gelişmeler sonrası üzerinde en çok değişiklik yapılan koruma tedbiri olan teknik araçlarla izleme 21.02.2014 yılında yapılan değişikler sonrasında bambaşka bir niteliğe bürünmüştür.[6]
“(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:(1)
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. (Ek:21/2/2014–6526/14 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149),(3)
4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),(1)
5. Parada sahtecilik (madde 197), (1)
6. (Mülga:21/2/2014–6526/14 md.) (1)
7. (Ek: 25/5/2005 – 5353/19 md.) Fuhuş (madde 227) (1)(2)
8. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), (1)(2)
9. Rüşvet (madde 252), (1)(2)
10. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), (1) (2)
11. (Değişik: 2/12/2014-6572/43 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302), (1) (2)
12. (Ek: 2/12/2014-6572/43 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), (4)
13. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), (1)(2)(4)
Suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(2) (Değişik:21/2/2014–6526/14 md.) Teknik araçlarla izlemeye ağır ceza mahkemesi tarafından oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.
(3) (Değişik:21/2/2014–6526/14 md.) Teknik araçlarla izleme kararı en çok üç haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.
(4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir.
(5) Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz.”
Telefon dinlemesinden farklı olan teknik araçlarla dinleme uygulamada ve kamuoyunda daha çok “ortam dinleme” olarak bilinmektedir. Bu faaliyet araç, işyeri veya açık alanlarda kişiler arasında yapılan konuşmaların dinlenmesi ve kaydedilmesi suretiyle yerine getirilir. Ayrıca hedef şahıs, üzeri, aracı veya yanında taşıdığı bir eşyası üzerine yerleştirilen sinyal gönderici cihazlarla izlenebilmekte, yeri tespit edilebilmekte ve aynı zamanda hareketli olarak dinleme ve kayıt yapılabilmektedir
Soruşturma evresi boyunca, savcı tarafından verilecek olan kamu davası açılıp açılmayacağı kararı bağlamında hazırlık yapılır. CMK m.170 “Soruşturma evresi boyunca toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli delil oluşturuyorsa bir iddianame düzenleme” yükümlülüğünü savcıya yüklemektedir.
Toplanan delillerin bir iddianame düzenlemek açısından yeterli olması gerekmektedir. Savcı hazırlık soruşturması boyunca işlendiği iddia edilen fiil(ler) hakkında delilleri araştırmak ve toplamak zorundadır. Bu durum Kovuşturma Mecburiyeti İlkesi’nin sonucudur.
Ceza muhakamesi anlamında delil elde etme yöntemleri bakımından başvurulan birtakım araçlar mevcuttur. Bu araçlar bakımından bir ortak bir terminoloji bulunmamakla beraber genel olarak Koruma Tedbiri teriminin tercih edildiği saptanmaktadır. Alman hukukunda Zorlama Tedbiri olarak da ifade edilmektedir.
Açık Tedbirler karşısında tedbire maruz kalan kişi bu tedbirden haberdardır ve bu tedbir karşısında bir zorlama hisseder; bunun aksine Gizli tedbirlere ise gizli bir biçimde bilgi, bulgu ve delil elde etmek maksadıyla başvurulmaktadır.
Temel Hak ve Hürriyetler, Anayasa tarafından tanınan ve korunan hak ve hürriyetlerdir. Bu hak ve hürriyetlerin Temel olarak nitelendirilme nedeni, anayasal düzlemde bir tanıma ve koruma içermesindendir. Açık ya da Gizli olsun tüm soruşturma tedbirleri, bu Temel Hak ve Özgürlüklere müdahale etme ve sınırlandırma niteliğindedir[7]
Koruma Tedbirleri, “ceza muhakemesinin yapılmasını ve bunun sonunda verilecek kararın yerine getirilmesini ve muhakeme giderlerinin karşılanmasını sağlamak için verilen ve hükümden önceki temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektiren yasal çareleridir.
Koruma tedbirlerinin ortak özellikleri: Geçicidirler, yani birer yaptırım türü değillerdir, En fazla, hüküm kesinleşinceye kadar devam edebilirler. Bunlarla sağlanması istenen amaç gerçekleşince veya gerçekleşmeyeceği anlaşılınca bu tedbirler sona ererler; Hükümden önce temel bir hakkı sınırlandırırlar, tedbire maruz kalan kişi Açık Tedbirlerde zorlamayı algılarken, Gizli Tedbirlerde bu zorlamayı hissetmez; Koruma Tedbirleri birer Araçtır, delil elde ederek muhakeme neticesinde doğru bir karar verilmesine imkan tanır. Bu tedbirler, tek başlarına bir anlam ifade etmeyen, yargılama sürecinde yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için kullanılan ve verilecek hükmün gereğinin yerine getirilebilmesi için kullanılan birer vasıta niteliğindedir[8]
Koruma tedbirlerinin şartları ise: Suç şüphesinin bulunması zorunluluğu, Kuvvetli Şüphe ya da Kuvvetli Şüphe Sebepleri bulunmalıdır; Görünüşte haklılık ve Oranlılık ilkesine uygunluk bulunmalıdır, Doktrinde, bu konu için daha ziyade “gecikmesinde tehlike (sakınca) bulunma” kavramı kullanılmaktadır. Ancak, doktrinde kimi yazarlar, “gecikmesinde tehlike (sakınca) bulunma” kavramının koruma tedbirleri için bulunması gereken bir özellik olmadığını ileri sürmektedirler. Ayrıca, görüşlerine destek olarak Anayasa ve CMK’ da bir çok koruma tedbirinin uygulanmasının kural olarak hâkim kararına bağlı olduğunu, ancak gecikmesinde tehlike (sakınca) bulunan hâllerde ise bu yetkinin Cumhuriyet savcısına ve kolluk amirine devredilebildiğini belirtmekte ve bu açıdan, hâkim kararı için gecikmesinde tehlike bulunan bir hâlin olmasının gerekmediğini ileri sürmektedirler. Kanunla düzenlenmiş olmalıdır; Gecikmesi halinde tehlike bulunmalıdır.[9]
Özel hayata saygı hakkına müdahaleyi gerektiren teknik araçlarla izleme koruma tedbiri, Ceza Muhakemesi Kanununun 140’ıncı maddesinde düzenlenmiş ve sıkı koşullara bağlanmıştır. 6526 ve 6572 sayılı kanunlarla, CMK’nın ilgili maddesinde yapılan en son değişiklikler de dikkate alınarak, teknik araçlarla izlemenin kapsamı ve koşulları ile bu tedbirin uygulanmasıyla elde edilen deliller ve tesadüfi delillerin değerlendirilmesi ve yargılamada ispat aracı olarak kullanılması üzerinde durulmuş, bu tedbirle ilgili tartışmalı konular, yargı kararlarına ve yazarların görüşlerine yer verilerek teknik araçlarla izleme tedbirine ışık tutulmaya çalışılmıştır.
II. Teknik Araçlarla İzleme Koruma Tedbirinin 5271 Sayılı Kanun Öncesindeki Görünümü
Teknik araçlarla izleme kurumu 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü kanunda düzenlenmemiştir 1926 tarihli CMUK’un görece modern teknolojinin bir yansıması olan bu koruma tedbirine yer vermesi doğal olarak beklenmemekle birlikte kaldırıldığı tarihe kadar toplamda 27 kez değişikliğe uğrayan[10] CMUK da bir değişikliğinde bu kurumun getirilmesi için yapılabilecek iken yasa koyucu bu kavramı Çıkar amaçlı suç örgütleri ile mücadele hakkında hakkındaki kanun ile PVSK’da düzenlemiştir. Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu. 3’ cü maddesi gizli izlemeyi şöyle açıklıyordu: “Bu kanunda öngörülen suçları işlediklerinden kuşku duyulanların mesken, ikametgâh, işyeri veya kamuya açık yerlerdeki her türlü faaliyetleri, teknik araçlarla gizli olarak gözetlenebilir, izlenebilir, ses ve görüntü kaydına alınabilir” hükmüne yer verilmiştir. Bu kanun sadece organize suç ve suçlular açısından bu koruma tedbirine başvuru imkanı sunmaktaydı ancak karmaşık kriminal ilişkilerin karşısında yeterli anlamda soruşturma makamlarına teknolojiden yararlanma imkanı vermemekteydi bu sebeple 5271.Sayılı CMK’da Teknik araçlarla izleme koruma tedbirinin detaylı bir şekilde düzenlenmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır.
III. CMK 140 Maddesinde Düzenlenen Teknik Araçlarla İzleme
A-Teknik Araçlarla İzleme Tedbirinin Ortaya Çıkış Nedenleri
Örgütlü suçlarda suçüstü yapılsa bile birkaç fail yakalanabilmekte, diğerleri kaçabilmekte ve yakalananların yerine örgüte yeni kişiler katılmakta, dolayısıyla da suç işlenmeye devam edilmektedir. Bu tür suçlarda başarı elde edebilmek için tüm örgüt üyelerinin yöneticileri ile birlikte yakalanması gerekmektedir. İşte bu sonucun alınabilmesinde kullanılabilecek en önemli tedbirlerden birisi teknik araçlarla izlemedir. Suç örgütleriyle mücadele amaçlı düzenlemede öngörülen bu tedbir, 5271 Sayılı CMK ile ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. 14.02.2007 tarihli resmi gazetede Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik yayınlanmak suretiyle de izlemenin nasıl yapılacağı gösterilmiştir.[11]
Avrupa özellikle İngiltere uygulamasında yaydığı sinyallerle takip imkanı veren cihazların kullanımında ise sayma yerine suçun önemli olması kriteri getirilmiştir. İngiltere’de bu araçların kullanımı için suçun ağır suçlardan olması şart koşulmuştur. Buna ilaveten normal tedbirlerin denenmiş ama başarılı olunamamış olması, ya da amaca ulaşmaya elverişli olmaması, bu takibin bir suçlunun yakalanmasını, mahkûmiyetini ya da bir terör eyleminin önlenmesini mümkün hale getirecek olması, işlenen suçun ağırlığı ile özel hayatta yapılan müdahale arasında oranlılık bulunması gerekmektedir.[12] Teknik Araçlarla İzleme tedbirine işlendiği iddia olunan bir suç sebebi ile yapılan soruşturmada delil, emare vb elde etmek maksadıyla başvurulur. Kural olarak idari nitelikteki bir soruşturmada bu tedbire başvurulamayacaktır. Suçun önlenmesi ve gelecekte işlenmesi muhtemel suçların takibatı için önlem almak için yapılan ön alan soruşturması isimli evrede, 2559 s. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 2803 s. Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve 2937 s. Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin önleme amacıyla tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması ve önleme amacıyla teknik araçlarla izlemetedbirlerine yer verilmiştir.
Ön Alan Soruşturması aşamasında önleyici olarak başvurulabilecek olan gizli soruşturma tedbirleri yukarıda sayılanlarla sınırlıdır. Bu kurum ve kuruluşlar ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerden yararlanabilmek için gerekçeli olarak yazılı talepte bulunarak hâkim kararıile bu tedbirlere başvurabilecektir. Ayrıca Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu PVSK’dan farklı olarak jandarmaya istihbarat faaliyetlerinde bulunmak amacıyla teknik araçlarla izleme yapmak yetkisini vermemiştir. MİT bakımından Teknik Araçlarla İzleme yapmak tedbirine ilgili kanunda yer verilmemiştir.
MOBESE(Mobil Elektronik Sistem Entegrasyonu), ile suçun önlenmesi ve suç sonrasında delil ve şüphelinin tespiti, çalıntı araç bulunması, şüpheli paket tespiti, yankesici izleme, kapkaç olayları tespitinin mümkün olduğu ifade edilmelidir. Hâkim veya mahkeme kararını dayanak almayan (CMK m.135, 138/2 ve 140’ın kapsamına girmeyen) bu uygulamalarla, bireyler arasında geçen özel, gizli ve başkaları tarafından duyulması istenilmeyen konuşmaların kayda alınması hukuka uygun sayılmamalıdır.[13]
B- Teknik Araçlarla İzleme Tedbirinin Koşulları
B.a Katalog Suçu
Teknik araçlarla izleme yapılabilecek suçlar katalog şeklinde kanunda ayrıntılı şekilde yazılmış olup, yalnızca bu suçlar için uygulanması mümkündür. Aşağıda yer alan katalog suçlar arasında sayılmamış suçlarla ilgili olarak teknik takip yapılamaz. Teknik araçlarla izlemenin düzenlendiği CMK 140/1-a-b-c maddesinde sayılan bu suçlar:[14]
Türk Ceza Kanununda yer alan;
1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2.Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3.Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
4.Parada sahtecilik (madde 197),
5.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
6.(5353 sk. ek.)Fuhuş (madde 227, fıkra 3)
7.İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
8.Rüşvet (madde 252),
9.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
10.Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
11.Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337),Suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah
kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d)Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddesinde tanımlanan suçlar.
CMK 140 ncı maddenin ilk yasalaşması sırasında katalog suçlar arasında yer verilmeyen fuhuş suçu 25.05.2005 gün ve 5353 sayılı kanunla eklenmiştir bu suç açısından da iş bu korma tedbirine başvurulması mümkün hale getirmiştir.
B.b Teknik Takip Ultima Ratio Bir Koruma Tedbiridir
Teknik takibin yapılabilmesi için her hangi bir şekilde diğer koruma tedbirleri ile soruşturma makamının delil elde etmesinin mümkün olmaması gerekir Ceza yargılamasında Ultima Ratio olarak betimlenen bu kavram iletişimin tespiti hakkındaki koruma tedbirinde de benimsenmiştir.
Soruşturma dosyasında şüphelinin ikrarı veya şüphelinin suçu işlediğine dair somut ve kuvvetli deliller mevcutken teknik takibe başvurmakta fayda olmayacağından ilgili yasa maddesiyle de teknik takibe yalnızca delil elde etme imkânının bulunmadığı hallerde başvurulabileceği açıkça düzenlenmiştir. Bu durumda teknik takip soruşturmada delil toplanırken başvurulabilecek en son çare olarak değerlendirilebilir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4/1-c maddesinde “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olması” şeklinde tanımlanmıştır.
B.c. Somut Delillere Dayalı Kuvvetli Şüphe Şartı
Teknik araçlarla izleme koruma tedbirinin ilk düzenlemesinde kuvvetli suç şüphesi aranmakta iken 21.02.2014 tarihinde 6526 Sayılı kanun ile yapılan değişiklik ile somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin varlığı aranmaya başlamıştır. Çalışmamızın ilerleyen kısımlarında 6526 sayılı kanunla teknik araçlarla izleme koruma tedbirinde yapılan kapsamlı değişiklikler detaylı bir şekilde ortaya konulacaktır.
B.ç Teknik Takibin Yapılabileceği Yerler
Teknik takibin yapılabileceği yerler de CMK 140. maddede açıkça ortaya konulmuştur. MK 140 a göre şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir. Kamuya açık yerler; Otellerin lobileri, Adliyeler ,Hastaneler, Üniversiteler, Siyasi partilerin halka açık binaları ,Avukat ofisleri dışındaki dükkanlar[15] 1999 yılında yürürlüğe giren ve teknik takibi ilk kez düzenleyen ÇASÖMK 3. maddesinin aksine CMK 140. maddesi son fıkrasında açıkça “Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz” denilmek suretiyle kişinin konutunda teknik takip yapılması yasaklanmıştır. Kişinin konutu ikamet amacıyla kullanma iradesi önemlidir .CMK 140 dikkate alındığında karşımızda Home Office problemi ortaya çıkmaktadır doktrinde bu husus tartışmalı olsa da konut ve iş yeri olarak kullanılan yerlerde konut olma özelliğinin sanık ve şüpheli lehine mevzuatın yorumlanması ilkesi kapsamında ev özelliğinin ön plana konularak bu tip yerlerde teknik araçlarla izleme tedbirine başvurulmaması gerekir.[16]Sanık ve şüphelilerin araçlarında yapılan teknik araçlarla izleme konut kapsamında sayılmayacağından bu koruma tedbiri uygulanabilir[17]
B.d Kişi Bakımından
CMK m. 140 hükmünün ilk şeklinde Teknik Araçlarla İzleme tedbirine kural olarak Hakim, gecikmesinde sakınca bulunana hallerde ise Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verileceği ve bu söz konusu kararın yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulacağı belirtilmişti.
21.02.2014 tarihli 6526 s. Kanun ile bu hüküm “Teknik araçlarla izlemeye Ağır Ceza Mahkemesi tarafından Oybirliği ile karar verilir.” Şeklinde esaslı olarak değiştirilmiştir. 02.12.2014 tarihli 6572 s. Kanun ile bu hükümde değişiklik yapılmamış ve korunmuştur. Bu şekilde anayasal temel hak ve özgürlükler bakımından daha güvenli bir yapı oluşturulmaya çalışılmıştır. Ancak, kamuya açık alanlarda kullanılan MOBESE gibi sistemlerle yapılan önleyici amaçla teknik araçlarla izlemeler için ayrıca hâkim kararı alma zorunluluğubulunmamaktadır. (Türkiye’de İletişimin Denetlenmesi Doç. Dr. Aytekin Galeri Temmuz 2010 – Ankara) MOBESE (Mobil Elektronik Sistem Entegrasyonu), Türkiye’nin 81 ilinde bulunan sistemle, suç ve suçluyla mücadele eden güvenlik kuvvetlerinin elini güçlendirmek amacıyla kurulan kameralı güvenlik sistemleridir.
Bu aşamada ortaya MOBESE ile izleme konusunun CMK m.140 anlamında Teknikaraçlarla izleme koruma tedbiri içerisinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorunu çıkmaktadır. Teknik araçlarla izleme bir koruma tedbiridir ve ancak ilgili hükümde sayılan katalog suçların işlenmesi halinde ve mahkeme kararı ile başvurulabilen bir kurumdur. Binaenaleyh MOBESE vb teknolojik sistemlerdeki maksat suçun önlenmesidir; yani MOBESE ile izlemenin niteliği bir “önleyici tedbirdir.
Cumhuriyet savcısı, birinci fıkradaki koşulların varlığı halinde, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri tarafından kendisine bildirilen teknik araçlarla izlemeye ilişkin bilgi ve belgeleri de ekleyerek karar vermesi için hâkimden talepte bulunur.
Mesleki tecrübeme dayanarak yaptığım gözlemlere göre süreç şu şekilde işlemektedir; görevlendirilecek katipler ağır ceza merkezlerinde komisyon tarafından, diğer yerlerde ceza hâkimleri ile Cumhuriyet Başsavcısı veya kıdemli Cumhuriyet savcısı tarafından birlikte belirlenir. Cumhuriyet başsavcılığınca gönderilen talebin üzerine hâkim tarafından havale yapılır. Talep, mahkemenin değişik iş defterine içeriği gösterilmeksizin bu iş için görevlendirilen ilgili zabıt katibi tarafından kaydedilir. Hangi mahkemenin değişik iş defterine kaydedilmişse iş o mahkemenin hâkimi tarafından sonuçlandırılır. Verilen kararlar tutanakla Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir ve mahkeme kaleminde kalan suretinin gizli tutulması için ilgili hâkim tarafından gerekli tedbir alınır. Söz konusu kararlar tedbir süresince değişik iş kartonuna takılmaz. Tedbirin sona erdiği öğrenildiğinde ilgili kartonuna ilave edilir. Bütün bu işlemler sırasında gizliliğe uyulur. Teknik araçlarla izlemeye ilişkin kararlar kolluğa yazılı olarak bildirilir.
Teknik araçlarla izlemeye ilişkin talep ve kararların içeriğinde şu hususlar yer alır; soruşturma numarası, izlenecek şüpheli veya sanığın kimliği, kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu, izleme süresi, başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler.
Teknik araçlarla izleme koruma tedbirine yalnızca Soruşturma evresinde değil, kovuşturma evresinde de başvurma olanağı mevcuttur. Bu tedbir kural olarak şüpheli ya da sanık aleyhine olacak şekilde uygulanır, lakin teknik takip, ses ve görüntü kaydının olası şüpheli veya sanık ile ilişki içinde bulunan üçüncü kişileri de kapsayabilecektir
B.e Ağır Ceza Mahkemesinin Oy Birliği Kararı
Teknik araçlarla izlemenin hukuka uygun olması için emsal hiçbir koruma tedbirinde bulunmayan ve tedbirin uygulanmasını diğer koruma tedbirlerine göre oldukça zorlaştıran Ağır Ceza Mahkemesinin oybirliği kararını aramaktadır.21.02.2014 Tarihinde 6526 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu Ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun sonrasında 5271 Sayılı CMK’nın ilk düzenlemesinde Sulh ceza mahkemesi hakimi tarafından verilecek karar yada gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararı ile (24 saat içerisinde hakim onayı alınmak koşulu ile) teknik araçlarla izleme koruma tedbirine başvurulabilir iken 6526 sayılı kanun bu koruma tedbirini ağır ceza mahkemesinin oy birliği ile alacağı karara bağlamıştır, itiraz üzerine bu tedbire karar verilmesi için de oy birliği aranır[18]
Ağır Ceza Mahkemesinden teknik araçlarla izleme talebinde bulunacak olan cumhuriyet savcısıdır. Kanunun eski halindeki gibi gecikmesinde sakınca bulunan haller için cumhuriyet savcısına iş bu koruma tedbirini uygulama yetkisi tanınmamaktadır.
B.f Teknik Takipte Yasal Süre
Teknik araçla izlemede en fazla 3 hafta için izleme kararı verilebilir. Ancak mahkeme heyetinin daha kısa süre belirlemesi mümkündür. CMK 140’ncı maddede lüzum halinde bu süre bir defaya mahsus olarak bir hafta öngörülmüşse de bir defaya mahsus olarak uzatılabileceği hükme bağlanmıştır, ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.6526 Sayılı kanun öncesi düzenlemede 5271 sayılı kanunun ilk halinde teknik takip süresi 4 hafta artı 1 hafta uzatma süresi öngörülmüş iken örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir haftadan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir hükmüne yer verilmiştir. Çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde 6526 sayılı kanundaki sürede yapılan düzenleme hakkında detaylı açıklama ve değerlendirmelere yer verilecektir.
C- Teknik Araçlarla İzleme Sonucu Elde Edilen Kişisel Bilgilerin Kullanılması
Teknik takip suretiyle elde edilen kanıtlar CMK 140 uyarınca katalog olarak sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilir. Bu deliller soruşturma ve kovuşturma için gerekli görülmemesi halinde Cumhuriyet Savcısının gözetiminde derhal yok edilir.[19]14.02.2007 Tarihli 26434 Sayılı Yönetmeliğin 21.Maddesinde imha usulü belirtilmiştir ilgili yönetmeliğinin ekinde yer alan ek-2 sayılı imha tutanağına kaydedilir veyahut veri taşıyıcısının verileri silinebilir.[20]
D–Teknik Araçlarla İzleme Koruma Tedbirinin İcrası, Sona Ermesi Ve Dokümanların Yok Edilmesi
CMK m.140 çerçevesinde uygulanacak olan Teknik Araçlarla İzleme Koruma tedbirinin icrası, sona ermesi ve ilgili bilgilerin imhası hususunda 26434 sayılı ve 14.02.2007 tarihli Resmi Gazete’ de yayımlanan “Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’te ilgili m. 17, 19 ve 21 hükümleri izlenecek prosedürü muhteva etmektedir.
Teknik araçlarla izlemeye ait talep ve kararlar aynı soruşturmayla ilgili olmak üzere birden fazla kişiyi kapsayabilir. Karar süresince, izlenecek kişilerin işyeri veya kamuya açık yerlerdeki tüm faaliyetleri izlenebilir, görüntülenebilir ve kayda alınabilir. Kişilerin konut olarak kullandığı yerlerde teknik araçlarla izleme yapılamaz. İzlemeden maksat, belirli bir süre devam eden ve kişilerin hareket veya ilişkilerinin görüntülenmesi ya da yaptıkları konuşmalarının tespiti amacını güden işlemlerdir. Kişilerin işledikleri suçların delil, iz, emare ve eserlerinin tespiti maksadıyla yapılmış bireysel saptamalar izleme sayılmaz.
İzlenen kişinin iş yeri ve kamuya açık yerlerdeki her türlü faaliyeti teknik araçlarla gizli olarak gözetlenebilir, izlenebilir, ses ve görüntü kaydı alınabilir. Ses kayıtları ilgili yönetmeliğin ekinde yer alan EK-3 sayılı Teknik Araçlarla İzleme Sonucu Elde Edilen Konuşmaların Çözümüne İlişkin Tutanak ile yazılı metin haline getirilir. Görüntü kayıtları belge haline getirilebilir. Ses ve görüntü kayıtlarının belgelendirilmeleri sırasında uzmanlardan yararlanılabilir. Belgelendirme işlemleri bir tutanağa bağlanır. Ses ve görüntü kayıtlarının tümü mühürlenerek Cumhuriyet savcısına teslim edilir.”Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz.[21]”
Tedbir kararının uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararın hâkim tarafından onaylanmaması hâlinde, tedbirin uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda elde edilen deliller Cumhuriyet savcısının gözetiminde uygun görülen şekilde derhal imha edilir ve bu hususta bir tutanak düzenlenir. Teknik izleme sürecinde elde edilen deliller ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir ve durum ilgili yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2 sayılı İmha Tutanağına kaydedilir. Veri taşıyıcısının üzerindeki kayıtların silinmesi suretiyle de birinci fıkra hükümleri yerine getirilebilir. Başka bir kopyanın da kalmadığı açıkça belirtilerek silme işlemi tutanağa bağlanır. Veri taşıyıcısının Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesinden sonra gerekmesi hâlinde imha işlemi Cumhuriyet savcısının belirleyeceği yöntemle gerçekleştirilir.
Uygulanan tedbir sona erdiğinde tedbire maruz bırakılan kişiye enformasyon verilmesi hususu CMK’da yer almamaktadır. 4982 s. Bilgi Edinme Kanunu kapsamında HERKES bilgi edinme hakkına sahiptir.
Türkiye’de ikamet eden yabancılar ile Türkiye’de faaliyette bulunan yabancı tüzel kişiler, isteyecekleri bilgi kendileriyle veya faaliyet alanlarıyla ilgili olmak kaydıyla ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde, bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar. Kurum ve kuruluşlar, bu Kanunda yer alan istisnalar dışındaki her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli idarî ve teknik tedbirleri almakla yükümlüdürler.
E-Tesadüfen Elde Edilen Delil
Tesadüfen elde edilen deliller normal elde edilen deliller gibi kişi hak ve özgürlüklerini sınırlamaları sebebiyle AİHS m. 8 ve AİHM içtihatlar çerçevesinde ve AY m.13’te yer alan ve Ceza Muhakemesi Hukuku ilkelerinden biri olan kanunilik ilkesine uygun olarak yasa ile düzenlenmesi gereken konulardan biridir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun verdiği bir kararda da vurgulandığı gibi arama hukuka aykırı ise, bu sadece o aramanın ve bunun neticesinde elde edilen delili hukuka aykırı hale getirecektir; sadece bir aramanın hukuka aykırı olması o kişiyle ilgili olarak tüm soruşturma içeriğini hukuka aykırı hale getirmeyecektir ve yasak ispat aracı kılmayacaktır[22] .
Tesadüfen elde edilen delil, yapılan soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi bulunmayan veya bu soruşturma veya kovuşturma ile ulaşılması hedeflenmeyen, fakat çoğu kez ileride açılacak bir soruşturmada maddi gerçeği aydınlatacak bir delildir.
Yani tesadüfen ele geçirilen deliller yapılan soruşturma ile bir ilgisi bulunmamakla beraber başka bir suçun işlendiğinin gösteren delillerdir.
Örneğin; A isimli şahıs hakkında adam öldürme suçundan yapılan soruşturmada uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, A’nın aynı zamanda hırsızlık suçu veya göçmen kaçakçılığı suçu da işlediğine ilişkin delil elde edilebilir. Ya da adam öldürme suçunun B tarafından işlendiği ortaya çıkabilir veya B’nin gasp suçu işlediği hususunda delil elde edilebilir. Bunların tamamı tesadüfi delil olarak kabul edilmektedir[23] Soruşturma konusu suça ilişkin olarak yapılan araştırma ile ilgisi bulunmayan ancak bir başka suçun işlendiğini gösteren delillerdir. Kural olarak teknik izleme yalnızca biraz önce saymış olduğumuz CMK140/1 a-b-c de sayılan suçlara ilişkin olarak yapılabileceğinden bu yolla bir başka suçun varlığına ilişkin delile rastlanılması halinde Teknik araçlarla izleme koruma tedbirinin uygulanması sırasında CMK 140. maddede sayılan katalog suçlardan olması halinde delillerin kullanılması mümkün olabilecektir. Ancak varlığına ilişkin delil bulunan suç anılan maddedeki katalog suçlara girmediği takdirde bu delillerin kullanılması mümkün olmayacaktır.[24]
Örneğin silahlı örgüte ilişkin olarak teknik araçlarla izleme tedbirinin uygulanması sırasında cinayet işlendiği bulgusuna rastlanıldığı takdirde söz konusu husus savcılığa bildirilerek bu konuda soruşturma açılması ve elde edilen delilin bu soruşturmada delil olarak kullanılması mümkün olacaktır. Ancak teknik takip esnasında katalog suçlara girmeyen hırsızlık suçunun işlendiğine dair delil elde edilmesi halinde hırsızlık suçu katalog suçlar arasında sayılmadığından ve teknik takip yalnızca katalog suçlar için geçerli olacağından elde edilen delil kullanılamayacaktır. Bu husus da Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/6-140 2011/222 Karar Tarihi: 15.11.2011 kararında [25]özetle yerel mahkeme aracılığı ile verilen dinleme ve teknik takip kararları esnasında hırsızlık suçunun işlendiğine ilişkin delillere ulaşılması ve bu delillere dayanarak sanıklar hakkında mahkumiyet kararı verilmesi Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bozulmuştur.
Teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen deliller bakımından da izleme sırasında yapılmakta olan soruşturmayla ilgisi olmayan ancak, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 18 inci maddede belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi hâlinde; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.(Yön. M.22) “Arama veya el koyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir” şeklindeki CMK m. 138 hükmüne Teknik araçlarla izleme tedbirinde yer verilmemiş; bu boşluk ilgili yönetmelikle kapatılmaya çalışılmıştır. Bu durum kanunlar hiyerarşisini zedeler bir haldir.
Tesadüfen elde edilen delil teriminden anlaşılması gereken teknik araçlarla izleme sırasında, yapılan izlemeyle ilgisi bulunmamakla beraber başka bir suç hakkında tesadüfen elde edilen delildir.
CMK m.138/1’i ve Arama Yönetmeliğini kıyasen uygulanması durumunda “Usulüne uygun yapılan aramada: Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen; yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir.
Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle kolluk görevlileri el koyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın el koyma işlemi, yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde el koyma kendiliğinden kalkar.
Bu tür aramada, aramanın amacı ve konusu dışında ele geçirilen ve haklarında tutuklama veya yakalama kararı bulunan kişiler, evrakıyla birlikte Cumhuriyet başsavcılığına sevk edilir.”[26]
F-Hukuka Aykırı Denetim
Hukuk devleti ilkesinin genel ve özel gerekleri vardır. En başta yasama, yürütme ve yargı organlarının hukuka bağlı olması yani anayasaya aykırı eylem ve işlemlerin olmaması gerekmektedir. Hukuk devletinin özel gerekleri arasında ise; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolun açık olması, mahkemelerin bağımsız olması, idarenin faaliyetlerinin önceden bilinebilir olması gerekmektedir. [27]
Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre Devletçe tazmin edilir şeklindeki Anayasa hükmü (m.40/3) yerine getirmek için CMK Madde 141 hükmü bulunmaktadır.
Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat başlığı altında koruma tedbirlerinin tamamının sayılmamış olması eksikliktir. Bazı tedbirler için tazminat öngörüp bazıları için öngörülmemesi doğru değildir. Çünkü bu yol etkili bir yoldur. Genel yolla tazminat alınabilirse de CMK yolu daha hızlı ve sağlıklıdır ve bir standart oluşması açısından da faydalı olacaktır[28]
G-Kanun Yolu
Hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı İTİRAZyoluna gidilebilir. (CMK m.267/1) Ceza muhakemesi kanunu uyarınca itiraz birden çok sulh ceza mahkemesi bulunan yerlerde kararı veren sulh ceza hakimliğinin devamındaki sulh ceza hakimliğine yapılır yani 3 sulh cezanın verdiği karara 4. Sulh ceza hakimliğine başvurulacaktır.
H- 21.02.2014 Tarihli 6526 Sayılı Kanunla Teknik Araçlarla İzleme Koruma Tedbirinde Yapılan Değişiklikler.
Türkiye de 2013 Aralık ayında yaşanan gelişmeler sonrasında siyasi yada hukuki olduğu tarafımızca değerlendirilmeyecek olan ceza usul hukuku ve TCY’da çeşitli değişiklikler yapılmıştır.21.02.2014 Tarihinde yasa koyucu tarafından 6526 Sayılı kanunla yapılan değişiklerden en dramatik şekilde etkilenen koruma tedbiri teknik araçlarla izleme koruma tedbirinde gerçekleşmiştir.6526 Sayılı kanunun gerekçesinde
“Ceza Muhakemesi Kanununun 140 inci maddesinin birinci fıkrasında geçen “kuvvetli şüphe” ibaresi “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe” olarak değiştirilmek suretiyle teknik araçlarla izleme tedbirine karar verilebilmesi için daha somut bir gerekçe getirilmektedir.
Ayrıca aynı fıkrada yapılan diğer bir değişiklikle, Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun bu tedbirin uygulanabileceği katalogdan çıkarılması suretiyle bazı soruşturmalarda sırf bu tedbirin uygulanabilmesi için soruşturmanın suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu kapsamında başlatılması ve yürütülmesi uygulamasının Önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, teknik araçlarla izleme tedbirine tek hâkimin karar vermesi yerine heyet halinde çalışan ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilmesi usulü getirilmektedir. Maddenin üçüncü fıkrasında yapılması öngörülen değişiklikle, teknik araçlarla izleme tedbirinin süresi kısaltılmaktadır. Buna göre; dört hafta olan tedbir süresi üç haftaya, dört hafta olan uzatma süresi ise bir haftaya indirilerek, en fazla sekiz hafta olan teknik araçlarla izleme süresi azami dört haftayla sınırlandırılmaktadır. Ancak, Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak, bir hafta süreyle müteaddit defalar uzatılarak teknik araçla süresiz izleme uygulamasına son verilerek, örgütlü suçlar bakımından uzatma süresi dört haftayla sınırlandırılmaktadır.
Buna göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda daha Önce süresiz yapılan teknik araçlarla izleme, toplam sekiz haftaya indirilmektedir. Değişiklikle, kişi hürriyeti ve güvenliği, özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti gibi temel insan hak ve özgürlüklerinin daha güvenceli hale getirilmesi hedeflenmektedir”. Gerekçesine yer verilmiştir. 6526 Sayılı kanunun bir diğer getirdiği önemli değişiklik teknik araçlarla izleme tedbirinin süresi konusunda yapılmıştır.5271 sayılı kanundaki ilk düzenlemede en fazla dört hafta için izleme kararı verilebilir hükmüne yer verilirken CMK 140’ncı maddede lüzum halinde bu süre bir defaya mahsus olarak uzatılabileceği öngörülmüşse de bir defaya mahsus olarak ne kadar süre ile uzatılabileceği 26434 Sayılı ( Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin) Yönetmeliğin 20/1 maddesinde “Teknik araçlarla izlemeye en fazla dört haftalık süre için karar verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir defaya mahsus olmak üzere dört haftadan fazla olmamak kaydıyla uzatılabilir.”
Hükmüne yer verilmiştir. 5271 Sayılı kanunda 4 +4 toplam 8 haftalık süre sınırının istisnası örgüt suçları olup, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir haftadan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir hükmüne yer verilmekteydi bu durum örgüt suçları açısında belirsiz bir durum oluşturmakta soruşturma ve iddia makamına ilgili koruma tedbirini sonsuza kadar uzatabilme imkanı sağlayarak özel hayatın gizliğini güvence altına alan Anayasanın 20.Maddesini ihlal eden bir hal almaktaydı.[29] 6526 Sayılı kanun süre konusunda Teknik araçlarla izleme kararı en çok üç haftalık süre için verilebilir hükmünü getirmiştir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir yani örgüt dışında 3+1 Toplam 4 hafta teknik araçlarla izleme koruma tedbirine başvurulabilir Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir bu durumda 3+1+4 toplamda 8 haftalık bir süre ile kolluk ve soruşturma makamı sınırlandırılmıştır
Yukarıda kanun gerekçesinde de görüleceği üzere ilk değişiklik katalog suçunun kapsamında yapılmıştır 5271 Sayılı kanunun teknik araçlarla izleme koruma tedbiri kurumunun ilk halinde katalog içerisinde yer almayan nitelikli hırsızlık ve yağma suçları kataloğa eklenmiş Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220) suçu katalogdan çıkarılmış CMK 140/a-5 de parada sahtecilik suçuna yer verilmiştir.6526 Sayılı Kanunla yapılmasa da 6572 sayılı Kanunun 43. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Teknik araçlarla izleme” başlıklı 140. maddesinde yer alan katalog suçlara, “Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak” ile “Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar” eklenmiştir.
6526 Sayılı kanun ile teknik araçlarla izleme tedbirinin uygulanması için Ağır Ceza Mahkemesinin oybirliği ile karar alması aranmıştır.6526 Sayılı kanunun yasama sürecindeki meclis komisyon raporunda muhalefet partilerince ileri sürülen karşı oy yazısında “Teklifin 12-13 ve 14. maddeleri; iletişimin dinlenmesi (CMK 135), gizli soruşturmacı görevlendirme (139) ile teknik araçlarla izleme (CMK 140) ile ilgili yeni düzenlemeler getirmektedir.
Buna göre ilk olarak süre azaltımı yapıldığı gibi, örgütlü suçlara yönelik süresiz süre uzatımlarına da son verilmektedir. İkinci olarak CMK’nın 134, 135, 139 ve 140. maddelerine ilişkin kararların alınmasında ağır ceza mahkemeleri görevli kılınmakta, ayrıca mahkemenin bu tür koruma tedbir kararlarını almada oy birliği koşulu aranmaktadır. Keza karara itiraz halinde de oybirliği gerekmektedir. Ceza yargılamasında soruşturma aşamasında tedbir kararlarıyla görevli mercii kural olarak sulh ceza veya özgürlük hâkimleridir. Bu kuraldan dönülmesi ve de kararın oybirliğine bağlanması suçla mücadelede önemli bir handikaptır. Zira suçla mücadele ile bireyin hak ve özgürlüğü arasında dengeyi bozacak bir düzenleme hem de alt yapısı oluşturulmadan gerçekleştirildiğinde yargının etkinliğini azaltacaktır. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası için iki yargıcın oyu yeterken, koruma tedbiri için oybirliği şartı aranması düşündürücüdür.”[30]
Gerçekten de bu hali ile ilgili koruma tedbirinin uygulanması oldukça zorlaştırılmış yasa koyucu bu düzenleme organize suç örgütlerinin teknik araçlarla takibini oldukça zorlaştırmıştır.
5271 Sayılı CMK’nın ilk düzenlemesinde Sulh ceza mahkemesi hakimi tarafından verilecek karar yada gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararı ile (24 saat içerisinde hakim onayı alınmak koşulu ile) teknik araçlarla izleme koruma tedbirine başvurulabilir iken 6526 sayılı kanun bu koruma tedbirini ağır ceza mahkemesinin oy birliği ile alacağı karara bağlamıştır, itiraz üzerine bu tedbire karar verilmesi için de oy birliği aranır[31].
Düzenlemenin süre konusunda yapmış olduğu bu sınırlama kanaatimizce olumludur zira soruşturma makamının ve kolluğun bu tip tedbirleri uygularken ne kadar hoyrat davrandığını bir hukuk uygulayıcısı olarak defalarca görmekle birlikte yasa koyucunun süre konusunda ifrattan tefrite geçtiğini söylemek gerek düzenlemede terör ve örgüt suçları açısından daha kanunun eski halindeki gibi sonsuz bir süre olmasa da daha uzun sürelerin ve uzatma imkanının ön görülmesinin hayatın olağan akışına daha uygun olacağı kanaatindeyiz.
6526 Sayılı kanun ile bu koruma tedbirine getirilen en son değişiklik Teknik araçlarla izleme koruma tedbirini diğer tedbirlerden ayıran somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin aranması 5271 sayılı kanunda aranan kuvvetli suç şüphesi kavramı somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi kavramı ile güçlendirilmiştir.
Bu düzenleme her ne kadar lehe bir düzenleme olarak ortaya çıksa da çalışmamızın geçen bölümlerinde bahsettiğimiz gibi ULTİMA RATİO bir koruma tedbiridir yani başka hiçbir surette delil elde edilememesi halinde ilgili koruma tedbiri yoluyla delil elde edilmesi mümkündür madde düzenlemesinde “somut delillere dayanan ifadesi” ULTİMA RATİO ilkesi ile çelişmektedir. Başkaca delillerin elde edildiği bir durumda yani somut delillere dayanan bir soruşturma dosyası mevcut ise ULTİMA RATİO ilkesi gereği zaten teknik araçlarla izleme tedbirine başvurulamaz. Somut delillere dayanmayan bir soruşturma dosyasında ise yine bu koruma tedbirine başvurulamayacaktır.
IV.Yargıtay Uygulamasında Teknik Araçlarla İzleme
Yargıtay CMK 140.Maddesinin uygulaması hakkında oluşturduğu içtihatlarda soruşturma ve kovuşturma makamlarının olağanüstü bir koruma tedbiri olan teknik araçlarla izleme kurumunun şüpheli ve sanıkların savunma hakkını kısıtlayabilecek yorumlardan kaçınmaya çalışmıştır. Yargıtay bir kararında sanıklara DVD tutanaklarının çözümlemesi verilmemesi ve buradaki kayıtların anlamının sorulmamasını bozma gerekçesi yapmıştır.
Uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan sanık F. hakkında Kilis Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 15.01.2009 tarihinde 2008/132 Esas ve 2009/1 Karar sayı ile kurulan mahkumiyet hükmünün sanık ve müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın düzeltilerek onama isteyen tebliğnamesi ile 14.05.2009 tarihinde Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü: Karar: Emanetin 2008/183 sırasında kayıtlı olduğu anlaşılan telefon dinlemesine ilişkin çözüm tutanakları ile izlemeye ilişkin kamera kayıtlarının, DVD çözüm tutanaklarının getirtilerek sanığa okunması, gerektiğinde sanığa kamera kayıtlarının izletilmesi ve telefon konuşmalarının dinletilmesi, görüntü ve konuşmaların kendisine ait olup olmadığının ve kendisine ait ise neyi ifade ettiğinin sanıktan sorulması, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması, Sonuç: Yasaya aykırı, sanık ve müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 22.02.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.[32]
Benzer bir kararında Yargıtay elde edilen tespitlerin ve ses kayıtların sanıklara ait olup olmadığının tespiti yapılmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğuna hükmetmiştir. Sanık M. E. G. müdafinin usulüne uygun tebligata rağmen duruşmaya gelmediği ve geçerli bir mazeret de bildirmediği anlaşıldığından duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü: Sanıklar T. B. ve M. E. G. hakkında Nusaybin İlçe Jandarma Komutanlığınca düzenlenen ve hükme esas alınan 10.03.2009 tarihli yazıda belirtilen, sanıkların Eylül 2007 ila Ocak 2008 tarihleri arasında örgüt mensuplarıyla olan irtibatları ve malzeme teminine ilişkin istihbari bilgilere dayanak oluşturan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme ve benzeri bilgi, belge ve dokümanların araştırılarak ilgili yerlerden getirtilip ayrıca sanıkların kabule esas alınan görüşme ve mesajların kendilerine ait olmadığını savunmaları karşısında, iletişim tespit tutanaklarındaki seslerin sanıklara ait olup olmadığı konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alındıktan sonra sonucuna göre hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırı, Sanık S. A. hakkında; Hükümden sonra 25/07/2010 tarih ve 27652 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6008 sayılı un ilgili maddeleriyle 3713 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler nedeniyle, sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması, Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanıklar T. B. ve M. E. G. ile sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 22.02.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.[33]
Yargıtay ceza genel kurulunun 2011 yılında vermiş olduğu kararında katalog suçu içerisinde bulunmayan bir suç sebebiyle hakim kararı ile olsa dahi teknik takip yapılamayacağını bu delile dayanarak mahkumiyet kararı verilmesini hukuka aykırı bulmuştur.[34]
V. AİHM Ve Karşılaştırmalı Hukukta Teknik Araçlarla İzleme
Anayasanın Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması başlığı altında özel hayat ile birlikte, aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşmenin gizliliği güvence altına alınmıştır (md. 20-22). Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde düzenlenen “Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı” içerisinde özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşme saygı gösterilmesi gereken haklar olarak sayılmıştır. Özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşme kavramları, bireysel hayatın değişik uzantıları olarak iç içe geçmiş olduklarından, bunlardan biri hakkında yapılan açıklama gerekli uyarlamalar yapılarak (mutatis mutandis) diğerleri için de geçerlidir[35].
UZUN v. ALMANYA Davası 1995 yılının Ekim ayında Alman Federal Savcılığı Anti Emperyalist Hücre adı ile bilinen bir örgütün, gerçekleştirilen bombalı bir saldırıyı üstlenmesi karşısında soruşturma başlatmıştır. Uzun bu soruşturmada şüpheli şahıstır ve savcılık ilgili şahsın aracına gizli bir şekilde GPS (Küresel Konum Bildirici) aleti yerleştirmiştir. Bu takibin sonucunda GPS aletinin de yardımıyla Aralık 1996’da Uzun yakalanarak tutuklanmıştır. [36]
Kovuşturma evresinde iken görülen davada Uzun GPS yardımı ile elde edilen verilerin delil olarak kullanılamayacağı hususunda savunma yapmıştır. Gerekçe olarak da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ve 8 nci maddelerine dayanmıştır. Bu maddelerin içeriğinin bu çalışmada anılması kanısındayım;
“Madde 6
Adil yargılanma hakkı
1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir
davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.”
“Madde 8
Özel ve aile hayatına saygı hakkı
1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” Alman makamları ise söz konusu tedbirin Alman yasalarında mevcut olduğunu ve öngörülebilir mahiyette olduğunu ve AİHS’nin ilgili maddelerinin ihlal edilmediğini savunmuşlardır. Söz konusu hüküm Alman Ceza Muhakemesi Kanunu m.100c’de yer almaktadır.
İlgili şahsın bilgisi haricinde tedbirler uygulanması açısından AL.C.K. m. 100c hükmü[37]; Şahsın özel konutundaki hususi görüşmelerine ilgili şahsın bilgisi haricinde erişilebilir ve kayıt altına alınabilir meğer ki: AİHM teknik takip telefon dinlemesi bilgisayar kütüklerinin izlenilmesi ve çözümlenmesi yoluyla elde edilen delillerin kullanılması sırasında sanık yada şüphelinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğini incelemekte sözleşmeci devletlerin iç hukuklarındaki düzenlemenin kötüye kullanılıp kullanılmadığını incelemektedir.
AİHM’in eski içtihatlarından biri olan Klass-Batı Almanya davası 1971 tarihinde açılmış 1978 yılında karara bağlanmıştır. AİHM benzer uyuşmazlıklarda emsal karar olarak kabul ettiği içtihadında Alman vatandaşı olan başvuruculardan Gerhard Klass bir savcı, Peter Lubberger avukat, Jürgen Nussbruch yargıç, Hans-Jürgen Pohl ve Dieter Selb avukattır. Bay Nussbruch, Heidelberg’de, diğerleri Mannheim’da yasamaktadır.Bu beş başvurucu, Federal Alman Anayasanın (Grundgesetz) 10(2). fıkrasının ve bu fıkra gereği çıkarılan (ve bundan sonra “G 10” diye geçecek olan) 13 Ağustos 1968 tarihli Mektup, Posta ve Telekomünikasyon Gizliliğinin Sınırlanması Hakkındaki Yasa’nın, Sözleşmeye aykırı olduğunu iddia etmektedirler. Başvurucular, Devletin bir yasayla denetim tedbirleri almasına itiraz etmemektedirler. Ancak başvurucular bu yasanın, yetkilileri her denetimden sonra ilgili kişilere bilgi vermekle yükümlü tutmamış olmasına, bu tür önlemleri alma yetkisi verilmesine ve bu tür önlemleri alma ve uygulamaya karsı mahkeme önünde hak arama özgürlüğü tanımamış olmasına itiraz etmektedirler.[38]
Başvurucular AİHM ‘e yaptıkları başvuruda AİHS 6,8 13 ve eski 25.(34.)Maddelerinin[39] Federal Alman Devleti tarafından ihlal edildiği iddiasında bulunmuştur. Mahkeme her iddia ve mevzuat karşılaştırmalı olarak tek tek incelenmiş mahkeme gerekçesinde AİHS’nin 6,8,13 maddelerinin Batı Almanya tarafından ihlal edilmediğini ancak sözleşmenin 34.Maddesinin ihlal ettiği sonucuna varmakla birlikte kararın gerekçesinde, kanunun istisnai durumlarda gizli izleme uygulamasına izin verebilmesine rağmen, devletin yetkisinin sınırsız olmadığını, istismara karşı yeterli ve etkili teminatların bulunması gerektiğini belirtmiştir.[40]
AİHM’de İngiltere aleyhine açılan Khan davasında, kamu görevlilerince, kolluk tarafından yapılacak gizli gözetimde keyfi müdahalelere karşı iç hukukta AİHS’nin 8. maddesi uyarınca bireyin bireysel haklarını kullanacağı bir korumanın sağlanması ve bu hususun da yeterince açık olması gerekmektedir bunun yanında, gizli izleme konusunda değerlendiren mahkeme ilgili cihazların kullanılmasını düzenleyen yasal bir sistemin ve bulunmaması nedeniyle Sözleşmenin 8 inçi maddesinin ihlal edildiğini belirterek İngiltere’nin mahkûmiyetine karar verilmiştir.[41]
Benzer bir dava olan Malone/İngiltere Davasında 1937 doğumlu James Malone, Dorking, Surrey’de ikamet etmektedir. 1977 yılında bir antika satıcısıdır. Bu tarihten sonra bu isi bıraktığı anlaşılmaktadır. 22 Mart 1977’de başvurucu Malone’a, çalıntı malı bilerek elde bulundurma suçu isnat edilmiştir. Haziran ve Ağustos 1978’de süren yargılanması, bazı suçlardan beraat ve diğer bazı suçlardan jürinin uzlaşamamasıyla sonuçlanmıştır. Uzlaşma bulunmayan isnatlardan Nisan ve Mayıs 1979’da yeniden yargılanmıştır. Jürinin yeniden uzlaşamaması üzerine bir kez daha mahkeme huzuruna çıkarılmış, iddia makamının bir delil gösterememesi üzerine beraat etmiştir. Birinci yargılama sırasında, başvurucu Malone’un 22 Mart 1977’den önceki bir tarihte yaptığı bir telefon konuşmasının ayrıntılarının, soruşturmadan sorumlu polisin defter kaydında yer aldığı anlaşılmıştır.
Bunun üzerine iddia makamı bu konuşmanın, İçişleri Bakanlığı tarafından verilen bir yetki belgesine dayanılarak dinlendiğini kabul etmiştir. Başvurucu Ekim 1978’de, Metropolitten Polis Müdürlüğü aleyhine Yüksek Mahkeme’nin Chancery Bölümünde bir hukuk davası açmış, Bakanlığın yazılı izni gereğince yapılmış olsa bile, kendisinin rızası dışında telefonunun izlenmesinin (zapt, interception), takip edilmesinin (monitoring) ve kaydedilmesinin (recording) hukuka aykırı olduğuna karar verilmesini istemiştir. Kamu avukatı(Solicitor General) bu davaya Bakanlık namına müdahil olmuş, ancak davanın tarafı yapılmamıştır. 28 Şubat 1979’da, başvurucunun talebi Yargıç Sir Robert Megarry tarafından reddedilmiştir.
Başvurucu bunun üzerine AİHM başvurmuş bu başvurusunda sözleşmeci devletin AİHS 8 13 ve 50.Maddesini ihlal ettiğini iddia etmiş bu iddiasını değerlendiren mahkeme İngiltere’yi vatandaşların ön görebileceği bir düzenlemeye yer vermemesi AİHS’nin 8. maddesi uyarınca bireyin bireysel haklarını kullanacağı bir korumanın sağlanması ve bu hususun da yeterince açık olması gerekmektedir bunun yanında, gizli izleme konusunda değerlendiren mahkeme ilgili cihazların kullanılmasını düzenleyen yasal bir sistemin ve bulunmaması nedeniyle Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğini belirterek İngiltere’nin mahkûmiyetine karar verilmiştir[42].Mahkeme sözleşmenin 13.Maddesi açısında başvuruyu red etmiş 50.Madde açısından ise uygulanmasının karara hazır olmadığına karar vermiştir.
VI. Amerika Birleşik Devletleri NSA Patriot Act Uygulaması
11 Eylül 2001 saldırıları sonrasında George W. Bush tarafından çıkarılan Vatanseverlik yasası genel olarak internet şirketleri, internet bağlantı sağlayıcıları ve telekomünikasyon şirketleriyle yapılan iş birliğini arttırıp terörist olmasından şüphe edilen insanların attıkları her adımı izlemeyi daha da kolaylaştırmıştır. Patriot Act ile dinleme ve takip cihazlarının yetkileri ve tanımları daha genişlemiş ve artık internet üzerinden yapılan aktivenin gözlemlenmesi ve izlenmesi yasal hale getirilmiştir. Böylece vatandaşlar tarafından arama motorlarına yazılan her kelime ceza soruşturmasında delil olarak vatandaşlar ve yabancılar aleyhine kullanılabilinir hale getirilmiştir. [43]
Patriot Act ile kişilerin banka hesaplarınızın yakından izlenmesi imkânı vermiştir. Söz konusu bu yasa ile NSA eğer mahkemeden banka hesaplarını izleme izni aldıysa 60 gün boyunca kişilerin banka hesapları kredi kartı bilgileri elektronik ticaretlerini takip edebilir ilgili takip neticesinde elde edilen verilerin ceza soruşturmasında kişilerin aleyhine delil olarak kullanabilmesinin yolu açılmıştır. Çalışmamda Patriot Act yasasının önemli maddelerinin orijinal hükümleri eklenmiştir[44].
Genişliği ile Amerikan anayasasının ve uluslararası ceza muhakemesi ilkelerinden olan ölçülülük ilkesinin geniş manada ihlali niteliği taşıyan bu yasa Eski bir CIA ajanı ve eski NSA çalışanı olan Edward Snowden’ın, 6 Haziran 2013’de Amerika’nın istihbarat birimlerinden Ulusal Güvenlik Kurumu (NSA) ve Federal Soruşturma Ofisi (FBI) tarafından kullanılan telefon dinlemek ve internet kullanıcılarını takip etmek için kullandıkları PRISM (Prizma) adlı programı açıklaması sonrası dünya gündemine taşınmıştır. 2015 Yılının haziran ayında kabul edilen Freedom Act ile Süresi dolan maddeler arasında, istihbarat kurumlarına Amerikalıların telefon kayıtlarını toplu olarak saklama yetkisi veren ve eski NSA çalışanı Edward Snowden’ın sızdırmasıyla kamuoyunun bilgi sahibi olduğu tartışmalı 215 maddenin bazı hükümlerinin süresi uzatılmayarak yürürlükten kaldırılmıştır.
VII. Değerlendirme Ve Sonuç
Teknik araçlarla izleme koruma tedbiri günümüzde birçok açıdan daha karmaşık hale gelen kriminal ilişkilerin aydınlatılabilmesi için gelişen teknolojinin soruşturma ve kovuşturma makamlarına sağladığı güçlü bir silah olmanın ötesinde 21.YY da her bireyin sanal ortamda bıraktığı ayak izlerinin birçok suç ve suç örgütünün faaliyetlerini aydınlatma noktasında önem arz etmektedir.
Bu olağan üstü tedbirin uygulanmasında birçok kırmızı çizginin olduğu bir gerçektir bireylerin en temel haklarından biri olan özel hayatın gizliğinin korunmasına ilişkin haklı talepleri bu koruma tedbiri ile ihlal edilebilmektedir. Bizim mevzuatımızda gerek ÇASÖMK gerekse CMK da konut alanlarının teknik araçlarla izleme kapsamı dışarısında bırakıldığı açıkça belirtilse de kişilerin özel hayatlarını sadece konutlarında yaşandığını diğer alanlarda bireylerin böyle bir hakkının bulunmadığını iddia etmek mümkün değildir.
Ülkemiz uygulamasında hukuku gereksiz bir teferruat olarak gören kolluk mensupları ve kahraman olmaya çalışan savcıların varlığı maalesef bir gerçektir, kolluk ve iddia makamı bazı durumlarda oldukça hoyrat davranabilmekte kişilerin temel hak ve özgürlüklerini sık sık ihlal edebilmektedir.
AİHM’nin mahkeme kararlarının gerekçesi dikkatli bir şekilde incelendiğinde bireylerin teknik araçlarla izleme, dinleme, gözetleme, kayda alma yöntemi ile aleyhlerinde delil toplandığı durumlarda bu müdahalenin ne kadar gerekli olduğunu sorgulamaktadır benzer şekilde Türk mevzuatında da başka şekillerde delil elde edilebilecek hallerde teknik araçlarla izleme koruma tedbirine başvurulması yasal olmayacaktır.
Tüm bunların yanında karmaşık suç ilişkilerinin bu koruma tedbirine başvurulmadan aydınlatılmasının oldukça zorlaşacağı bir vakadır.
Dünyada var olan istihbarat örgütlerinin ve güvenlik birimlerinin yoğun bir biçimde ülkeler arasında bu izleme ve dinlemeleri yaptığı bir ortamda ceza yargılamasının bu koruma tedbirinden yoksun bir şekilde ilerlemesi bir eksiklik olacaktır.6526 Sayılı kanun sonrasında CMK 140.Maddesinde yapılan değişikliklerle bu koruma tedbirinin uygulanması oldukça zorlaştırılmıştır.6526 Sayılı kanunun meclis komisyon tutanakları incelendiğinde muhalefet milletvekillerince haklı bir şekilde Müebbet Hapis Cezasına dahi oy çokluğu ile karar verilebildiği bir ortam bu koruma tedbirinin uygulanmasının gerçekleşebilmesi için Ağır Ceza Mahkemesi Heyetinin oybirliği ile karar almasının aranması bu tedbirin uygulanmasını hemen hemen imkânsız hale getirmiştir.
Siyasi iktidarın kimin elinde olduğuna bakmaksızın bir hukukçu olarak bu düzenleme ile nüfuz sahibi ya da iktidar mensupları aleyhine bu koruma tedbirine başvurularak bir soruşturma yürütülmesi hemen hemen imkânsızdır.
Türkiye uygulamasından yola çıkarsak üzülerek belirtmek isterim ki yargımız siyasi açıdan hiçbir zaman bağımsız olmamıştır. Cumhuriyetin kurulduğu ilk günden bu yana yargımız yürütme organının kontrolü altında hareket etmiş siyasi konjonktüre göre pozisyon belirlemiştir.28 Şubatta Genel Kurmayda alınan brifinge göre hareket eden,1980 darbesinde ve 1960 da sizi buraya tıkan irade böyle istiyor diyerek açıkça tarafsızlıklarını ve bağımsızlıklarını kaybeden hâkim savcılarımız günümüzde de bağımsız ve tarafsız değildir. Sayın hocamız Prof.Dr. Adem Sözüer’inde katıldığı 6526 sayılı kanunun komisyon toplantılarında ileri sürülen bazı teklifler yeterince değerlendirilmeden acele bir değişiklikle kanun maddesinin yasalaştığı kanaatindeyim. Her ne kadar eleştirilerimi saklı tutmakla birlikte getirilen düzenlemenin şüpheli ve sanık hakları açısından daha lehe bir durum oluşturduğunu kabul etmekteyiz.
CMK’da arama ve iletişimin denetlenmesi ve tespiti ile ilgili m. 138’de hüküm altına alınan tesadüfen elde edilen delillere ilişkin olarak teknik araçlarla izleme ’ye yer verilmemiştir. Bu eksikliğin ilgili Yönetmelik ile giderilmeye çalışılması kanun tekniği ve kanunlar hiyerarşisi bakımından sakıncalıdır.
Şüpheli ya da sanığın maruz bırakıldığı koruma tedbiri açısından uğradığı zararı tazmin edilmesini içeren CMK m.141 hükmünde gizli soruşturma tedbirleri hakkında bir düzenleme olmaması büyük bir eksikliktir. Başvurulan bu tedbirler GİZLİDİR. Birey asıl bu noktada bir korumaya ihtiyaç duymaktadır.
Özetle Ultima Ratio ilkesi çerçevesinde yorumlanması gereken bu koruma tedbiri belli açılardan Anayasanın 20.Maddesinde tanımlanan kişilerin özel hayatını ihlal etse de 21.YY’ın bir iletişim çağı olması sebebiyle suç örgütlerinin de ancak bu yüzyılın dayattığı iletişim teknolojilerinden yararlanmadan takibinin imkansızdır. Türk Mevzuatındaki düzenleme şüpheli sanık hakları lehine bir durum yaratsa da belli açılardan bu kurumun kolluk ve iddia makamı tarafından kullanımı zorlaştırılmıştır.
KAYNAKÇA
ARAS Ümit Yaşar, İnsan Hakları Temelinde Özel Hayat Hakkının Ulusal Ve Uluslararası Alanda Uygulamaları, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2010
AYCI Emrullah, Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, İstanbul 2012
BULUT İlhan, Tesadüfi Deliller Ve Ceza Muhakemesinde Kullanılabilirliği Sorunu, http://temyiz.net/2013/01/2015, Son erişim tarihi: 16.01.2016
CENGİZ Serkan/DEMİRAĞ Fahrettin/MCBRİDE-Teoman/JEREMY/TEZCAN Durmuş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum Ve Kavramları Ankara 2008
GEDİK Doğan/TOPALOĞLU Mahir Ceza Muhakemesinde İspat Ve Şüphenin Sanık Lehine Yorumlanması Adalet Yayınevi 2.Baskı Ankara 2015
GELERİ Aytekin, Türkiye’de İletişimin Denetlenmesi, Ankara 2010
GÖZLER Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2011
ŞAHİN İlyas Türk Hukuku, AİHM Kararları Ve ABD Ceza Yargılaması Hukukunda Mahkeme Kararları Işığında Teknik Araçlarla İzleme Adalet Yayınevi 2. Bası Ankara 2015
KARTAL Adem, Teknik Araçlarla İzleme ve Elde Edilen Delillerin Değerlendirilmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Y.2014 S.98
ŞEN, Ersan Tüm Yönleri İle Telefon Ve Ortam Dinleme Yargın Kitapevi İstanbul 2013
ŞEN Ersan, Ceza Yargılaması Süreci, TBB Dergisi, Y. 2011 S. 97, s. 269-300
ÖZTÜRK Bahri/TEZCAN Durmuş/RUHAN Mustafa Erdem/SIRMA Özge/SAYGILAR F.Yasemin/ALAN Esra Nazari Ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku 2. Bası Ankara 2010
ÖZBEK Veli Özer/KANBUR Nihat/BACAKSIZ Pınar/TEPE İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2014
ÜNVER Yener/HAKERİ Hakan Ceza Muhakemesi Hukuku C.1Adalet Yayınevi Ankara 2009
YILDIZ Hüseyin Erkan, Ceza Muhakemesinde Arama ve El koyma, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2010
TBMM Yasama Komisyonu 24.Yasama Dönemi 560 Sıra No 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ve Adalet Komisyonu Raporu 20.12.2015 http://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf#
AİHM Klass/Batı Almanya 10.12.2015 http://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf#
AİHM 2.Daire Khan/İngiltere 17.11.2015 http://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf#
AİHM 1.Daire Malone/İngiltere 18.11.2015 http://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf#
AİHM Uzun/Almanya 20.01.2016 http://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf#
www.wikepedia.com 20.01.2016 https://en.wikipedia.org/wiki/Patriot_Act
[1] Yıldız Hüseyin Erkan, Ceza Muhakamesinde Arama ve Elkoyma, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2010, s.2
[2] Şen,Ersan Tüm Yönleri İle Telefon Ve Ortam Dinleme İstanbul 2013 Syf 17
[3] Şen Syf 17
[4] Ünver Yener/Hakeri Hakan Ceza Muhakemesi Hukuku C.1 Ankara 2009 s.417
[5] Şen Syf 20
[6] 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 140.Mad.
[7] Gözler Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2011, s.109
[8] YıldızHüseyin Erkan, Ceza Muhakamesinde Arama ve Elkoyma, s.15
[9] Yıldız Hüseyin Erkan, Ceza Muhakamesinde Arama ve Elkoymas.16-17; GÖKCEN Ahmet, Ceza muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma, Ankara 1994
[10] Ünver /Hakeri C.1 s.2
[11] Teknik araçlarla izleme talebi ve kararı
MADDE 15 – (1) Bu Yönetmeliğin 18 inci maddesinde belirtilen suçlardan biri dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.
(2) Cumhuriyet savcısı, birinci fıkradaki koşulların varlığı halinde, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri tarafından kendisine bildirilen teknik araçlarla izlemeye ilişkin bilgi ve belgeleri de ekleyerek karar vermesi için hâkimden talepte bulunur.
(3) Cumhuriyet savcısı gerekli koşulların varlığını saptadığında, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde teknik araçlarla izlemeye karar verebilir ve kararını 24 saat içinde hâkimin onayına sunar. Bu talebi sırasında kararını verdiği saat ile hâkimden talepte bulunduğu saati belirtir. Talebi alan hâkim nöbeti bitse de evrakı sonuçlandırmakla yükümlüdür. Hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir kararı Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(4) Bu işlerde görevlendirilecek katipler ağır ceza merkezlerinde komisyon tarafından, diğer yerlerde ceza hâkimleri ile Cumhuriyet Başsavcısı veya kıdemli Cumhuriyet savcısı tarafından birlikte belirlenir. Cumhuriyet başsavcılığınca gönderilen talebin üzerine hâkim tarafından havale yapılır. Talep, mahkemenin değişik iş defterine içeriği gösterilmeksizin bu iş için görevlendirilen ilgili zabıt katibi tarafından kaydedilir. Hangi mahkemenin değişik iş defterine kaydedilmişse iş o mahkemenin hâkimi tarafından sonuçlandırılır. Verilen kararlar tutanakla Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir ve mahkeme kaleminde kalan suretinin gizli tutulması için ilgili hâkim tarafından gerekli tedbir alınır. Söz konusu kararlar tedbir süresince değişik iş kartonuna takılmaz. Tedbirin sona erdiği öğrenildiğinde ilgili kartonuna ilave edilir.
(5) Bütün bu işlemler sırasında gizliliğe uyulur.
(6) Teknik araçlarla izlemeye ilişkin kararlar kolluğa yazılı olarak bildirilir.
Teknik araçlarla izlemeye ilişkin talep ve kararların içeriği
MADDE 16 – (1) Teknik araçlarla izlemeye ilişkin talep ve kararlarda aşağıda belirtilen hususlar yer alır:
a) Soruşturma numarası,
b) İzlenecek şüpheli veya sanığın kimliği,
c) Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu,
ç) İzleme süresi,
d) Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler.
Tedbirin kapsamı
MADDE 17 – (1) Teknik araçlarla izlemeye ait talep ve kararlar aynı soruşturmayla ilgili olmak üzere birden fazla kişiyi kapsayabilir.
(2) Karar süresince, izlenecek kişilerin işyeri veya kamuya açık yerlerdeki tüm faaliyetleri izlenebilir, görüntülenebilir ve kayda alınabilir. Kişilerin konut olarak kullandığı yerlerde teknik araçlarla izleme yapılamaz.
(3) İzlemeden maksat, belirli bir süre devam eden ve kişilerin hareket veya ilişkilerinin görüntülenmesi ya da yaptıkları konuşmalarının tespiti amacını güden işlemlerdir.
(4) Kişilerin işledikleri suçların delil, iz, emare ve eserlerinin tespiti maksadıyla yapılmış bireysel saptamalar izleme sayılmaz.
Tedbirin uygulanabileceği suçlar
MADDE 18 – (1) Teknik araçlarla izleme tedbiri ancak Ceza Muhakemesi Kanununun 140 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin iki, yedi ve sekizinci fıkralarında yer alan suçların bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde bu suçlar için de teknik araçlarla izleme tedbirine başvurulabilir.
Teknik araçlarla izleme işlemi
MADDE 19 – (1) İzlenen kişinin iş yeri ve kamuya açık yerlerdeki her türlü faaliyeti teknik araçlarla gizli olarak gözetlenebilir, izlenebilir, ses ve görüntü kaydı alınabilir.
(2) Ses kayıtları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-3 sayılı Teknik Araçlarla İzleme Sonucu Elde Edilen Konuşmaların Çözümüne İlişkin Tutanak ile yazılı metin haline getirilir. Görüntü kayıtları belge haline getirilebilir. Ses ve görüntü kayıtlarının belgelendirilmeleri sırasında uzmanlardan yararlanılabilir. Belgelendirme işlemleri bir tutanağa bağlanır.
(3) Ses ve görüntü kayıtlarının tümü mühürlenerek Cumhuriyet savcısına teslim edilir.
Süre
MADDE 20 – (1) Teknik araçlarla izlemeye en fazla dört haftalık süre için karar verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir defaya mahsus olmak üzere dört haftadan fazla olmamak kaydıyla uzatılabilir.
(2) Bu süre, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak, gerekli görülmesi hâlinde, hâkim tarafından bir haftadan fazla olmamak üzere müteaddit defalar uzatılabilir.
(3) Teknik araçlarla izlemede süre, kararın ilgili kolluk birimine yazılı olarak tebliğinden itibaren başlar. Karar en geç 24 saat içerisinde kolluk birimine ulaştırılır. Aksi hâlde süre 24 saatin sonunda işlemeye başlar.
(4) İzleme süresi kesintisiz olarak devam eder. Bu süre içinde gerçekleştirilen işlemler ve ara vermeler yazılı olarak kayda alınır.
(5) Kararın uygulanması sırasında, Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile derhâl kaldırılır.
İmha
MADDE 21 – (1) Tedbir kararının uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararın hâkim tarafından onaylanmaması hâlinde, tedbirin uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda elde edilen deliller Cumhuriyet savcısının gözetiminde uygun görülen şekilde derhal imha edilir ve bu hususta bir tutanak düzenlenir.
(2) Teknik izleme sürecinde elde edilen deliller ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir ve durum bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2 sayılı İmha Tutanağına kaydedilir.
(3) Veri taşıyıcısının üzerindeki kayıtların silinmesi suretiyle de birinci fıkra hükümleri yerine getirilebilir. Başka bir kopyanın da kalmadığı açıkça belirtilerek silme işlemi tutanağa bağlanır.
(4) Veri taşıyıcısının Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesinden sonra gerekmesi hâlinde imha işlemi Cumhuriyet savcısının belirleyeceği yöntemle gerçekleştirilir.
Teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen deliller
MADDE 22 – (1) Teknik araçlarla izleme sırasında yapılmakta olan soruşturmayla ilgisi olmayan ancak, 18 inci maddede belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi hâlinde; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.
[12] Cengiz Serkan/Demirağ Fahrettin/Mcbride-Teoman/Jeremy/Tezcan Durmuş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum Ve Kavramları 2008 Ankara S.159-161
[13] Şen Syf 18-19
[14] 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 140/1 Mad.
[15] Şen Syf 17
[16] Şen Syf 18-19
[17] Öztürk Bahri/Tezcan Durmuş/Ruhan Mustafa Erdem/Sırma Özge/Saygılar F.Yasemin/Alan Esra Nazari Ve uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku 2. Bası Ankara S.482
[18] Gedik Doğan/Topaloğlu Mahir Ceza Muhakemesinde İspat Ve Şüphenin Sanık Lehine Yorumlanması Adalet Yayınevi 2.Baskı Ankara 2015 S.189
[19] Ünver /Hakeri C.1 s.420
[20] 26434 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik MADDE 21 – (1) Tedbir kararının uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararın hâkim tarafından onaylanmaması hâlinde, tedbirin uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda elde edilen deliller Cumhuriyet savcısının gözetiminde uygun görülen şekilde derhal imha edilir ve bu hususta bir tutanak düzenlenir. (2) Teknik izleme sürecinde elde edilen deliller ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir ve durum bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2 sayılı İmha Tutanağına kaydedilir. (3) Veri taşıyıcısının üzerindeki kayıtların silinmesi suretiyle de birinci fıkra hükümleri yerine getirilebilir. Başka bir kopyanın da kalmadığı açıkça belirtilerek silme işlemi tutanağa bağlanır.
(4) Veri taşıyıcısının Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesinden sonra gerekmesi hâlinde imha işlemi Cumhuriyet savcısının belirleyeceği yöntemle gerçekleştirilir.
[21] Özbek Veli Özer/Kanbur Nihat/Bacaksız Pınar/Tepe İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2014, s505
[22] 16 YCGK, 29.11.2005-7-144/150
[23] Bulut İlhan, Tesadüfi Deliller Ve Ceza Muhakemesinde Kullanılabilirliği Sorunu, http://temyiz.net/2013/01/2015 , son erişim tarihi: 06.01.2016, s.2
[24] Adem Kartal, Teknik Araçlarla İzleme ve Elde Edilen Delillerin Değerlendirilmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Y.2014 S.98
[25]“ Soruşturulan suç hırsızlık suçu olup, katalog suçlardan değildir, hâkim kararıyla bile olsa sinyal
Bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilemez (Ceza Genel Kurulu 15.11.2011 2011/6-140 2011/222)
[26] 25832 s. 01.06.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Adlî Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.10
[27] GözlerKemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2011, s.210
[28] Aycı Emrullah, Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, İstanbul 2012, s.305
[29] Özel hayatın gizliliği MADDE 20- Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (Değişik: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. (Ek fıkra: 12/9/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir
[30] TBMM Yasama Komisyonu 24.Yasama Dönemi 560 Sıra No İstanbul Milletvekili Mehmet Doğan Kubat ve Bartın Milletvekili Yılmaz Tunç ile 109 Milletvekilinin; Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu Maddesi Uyarınca Kurulan Ağır Ceza Mahkemelerinin Kaldırılmasına ve Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ile Cumhuriyet Halk Partisi Grup Başkanvekili İstanbul Milletvekili Mehmet Akif Hamzaçebi ve Mersin Milletvekili Ali Rıza Öztürk ile 1 Milletvekilinin; 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ve Adalet Komisyonu Raporu (2/1981, 2/1989) S.35
[31] Gedik/Topaloğlu S.189
[32] 10.Ceza Dairesi 2009 / 8450 2010 / 3907 22.02.2010
[33] T.C YARGITAY 9.Ceza Dairesi 2011 / 407 2011 / 1152 22.02.2011
[34] T.C YARGITAY Ceza Genel Kurulu 2011 / 6-140 2011 / 222 15.11.2011
[35] Aras Ümit Yaşar, İnsan Hakları Temelinde Özel Hayat Hakkının Ulusal Ve Uluslararası Alanda Uygulamaları, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2010, s.47
[36] UZUN v. ALMANYA Başvuru No: 35623/05 20.10.1995
[37] Orijinal Almanca Metin StPO § 100c “(1) Auch ohne Wissen der Betroffenen darf das in einer Wohnung nichtöffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden, wenn
1.bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine in Absatz 2 bezeichnete besonders schwere Straftat begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat,
2.die Tat auch im Einzelfall besonders schwer wiegt,
3.auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass durch die Überwachung Äußerungen des Beschuldigten erfasst werden, die für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten von Bedeutung sind, und
4.die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten auf andere Weise unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos wäre.”
[38] Klass/Batı Almanya 06.09.1978 Başvuru No: 5029/71
[39]Madde 13- Etkin hukuksal başvuru yollarına hak
Bu Sözleşmede düzenlenen hakları ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlalin bir resmi sıfatla tasarrufta bulunan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olması dikkate alınmaksızın, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkına sahip olacaktır.
Madde 34- Bireysel Başvurular
Mahkeme, Sözleşme ya da onun Protokollerinde düzenlenen hakların Yüksek Sözleşmeci Taraflardan birisince ihlal edilmesinin mağduru olduğunu iddia eden herhangi bir kişiden, hükümet-dışı örgütten ya da birey grubundan gelen başvuruları kabul edebilir. Yüksek Sözleşmeci Taraflar, bu hakkın etkin biçiminde kullanımını herhangi bir biçimde engellememeyi üstlenirler.
[40] Klass/Batı Almanya 06.09.1978 Başvuru No: 5029/71
[41] Khan/İngiltere12.05.2000 Başvuru No: 35394/97
[42] Malone/İngiltere 02.08.1984 Başvuru No: 8691/79
[43] İlyas Şahin Türk Hukuku, Aihm Kararları Ve ABD Ceza Yargılaması Hukukunda Mahkeme Kararları Işığındateknik Araçlarla İzleme Adalet Yayınevi 2. Bası Ankara 2015 s.87
[44] section 103: increased funding for the fbi’s technical support center.
bottom line: significantly more money will be spent on electronic surveillance by the government.
this section authorizes $200 million each year for the next three fiscal years (fy 2002, 2003, and 2004) for the fbi’s technical support center. the center is a principal source of government technical surveillance initiatives, and this funding could accelerate more such proposals. section 202: authority to intercept wire, oral or electronic communications relating to computer fraud and abuse offenses. bottom line: expands ability for service providers to get government help with hacking, denial of service attacks, and related computer fraud and abuse act violations.
section 202 amends 18 u.s.c. § 2516(1)(c) to add the computer fraud and abuse act offenses (18 u.s.c. § 1030) to the list of predicates for obtaining title iii wiretaps, thereby facilitating government investigation of hacking offenses.
section 203: authority to share criminal investigative information.
bottom line: information obtained from grand juries and wiretaps will be accessible to a wider range of government offices and officials.this section amends the federal rules of criminal procedure and 18 u.s.c. § 2517 to allow intelligence information obtained in grand jury proceedings and from wiretaps to be shared with any federal law enforcement, protective, intelligence, immigration, and national defense or security personnel, provided that recipients of information could only use such information in connection with their official duties and subject to the disclosure limitations in existing law. in the case of grand jury information, it would require notification to the court after disclosure. although this section broadens the categories of individuals with whom criminal investigative information can be shared, it was narrowed in the legislative process to require these individuals to use this information only in connection with their official duties.
section 204: clarification of intelligence exceptions from limitations on interception and disclosure of wire, oral, and electronic communications.
bottom line: no change. clarifies existing law.
explicitly carves out foreign intelligence surveillance operations from the criminal procedure protections of ecpa, thereby further clarifying that these types of operations are governed exclusively by fisa.
section 206: roving surveillance authority under the foreign intelligence surveillance act of 1978.
bottom line: will result in increased roving tap activity.expands fisa court orders to allow “roving” surveillance in a manner similar to ecpa wiretaps. (the federal wiretap statute, but not fisa, was amended 15 years ago to allow “roving taps.”) a roving wiretap enables government investigators to intercept all of a suspect’s wire or electronic communications relating to the conduct under investigation, regardless of the suspect’s location when communicating. the quintessential situation requiring a roving wiretap in the past has been when a suspect goes from phone booth to phone booth numerous times in an effort to prevent his calls from being wiretapped. since september 11, 2001, the administration has cited surveillance challenges posed by “disposable” cell phone situations‹where a suspect buys a cell phone on day one and a week later buys another cell phone with another number and moves from cell phone to cell phone seeking to avoid interception. but “roving tap” authority is not limited to voice communications; it could equally be used to intercept the e-mail communications of a suspect who changes internet accounts every day, or several times a day.
section 209: seizure of voice mail messages pursuant to warrants.
bottom line: stored voice mail will be treated as stored data under § 2703 and not as an intercept governed by wiretap procedures.this section enables law enforcement to seize voice mail messages via a search warrant, instead of a title iii wiretap order, which harmonizes the manner in which both voice mail and e-mail messages can be accessed. it thereby overturns case law that requires the government to apply for a title iii warrant before it can obtain unopened voice mail messages (but not e-mail messages) held by a service provider. see u.s. v. smith, 155 f.3d 1051 (9th cir. 1998), cert. denied, 119 s. ct. 804 (1999). section 210: scope of subpoenas for records of electronic communications.
bottom line: may produce a major increase in subpoenas regarding subscribers.broadens the types of subscriber records that law enforcement can obtain via subpoena from service providers, including isps, to include “the means or sources of payment for such services,” “records of session times and durations,” and “any temporarily assigned network address.” the means-of-payment category was broader earlier in the legislative process, but was subsequently narrowed to clarify that it encompasses credit card or bank account number used as a means of payment for the communication service. therefore, this provision does not apply to payment information that is stored briefly on a service provider’s system or information contained in a “digital wallet.
“section 211: clarification of scope.
bottom line: changes procedures that apply to cable operators responding to a subpoena and in most instances will eliminate any obligations to notify customers of cable-based internet service.
clarifies that ecpa governs the release of most subscriber records of cable television companies that provide internet service. it will provide certainty to cable-based isps when served with lawful surveillance requests. fixing a drafting flaw in the administration’s original proposal, section 211 will result in cable operators responding to law enforcement requests by producing customer data about internet service subscribers without first having to notify the subscribers. this is consistent with recent court decisions ruling that ecpa must have implicitly repealed a conflicting cable act requirement that subscribers receive advance notice of the government’s request. one category of internet subscriber information that still remains subject to the advance notice provisions of the cable act is “records revealing cable subscriber selection of video programming from a cable operator.”
section 212: emergency disclosure of electronic communications to protect life and limb.
bottom line: expanded flexibility to disclose in emergencies.permits service providers to disclose the content of stored e-mail messages and other customer information whenever the provider “reasonably believes” that an emergency involving immediate danger of “death or serious physical injury to any person” requires such disclosure. there was no provision in existing law expressly permitting service providers to make such emergency disclosures. this section should help resolve an ambiguity in current law that inhibits service providers from disclosing customer information in emergency situations involving death or serious physical injury.
section 214: pen register and trap and trace authority under fisa.
bottom line: expansion of fisa pen register/trap and trace authority in fisa that should lead to a significant increase in such requests.makes it easier for the government to obtain a court order under fisa for pen register or trap and trace surveillance. eliminates the requirement in 50 u.s.c. § 1842(c)(3) that the government certify that it has reason to believe that the surveillance is being conducted on a line or device that is or was used in “communications with” someone involved in international terrorism or intelligence activities that may violate u.s. criminal law, or a foreign power or its agent whose communication is believed to concern terrorism or intelligence activities that violate u.s. law. instead, section 214 makes the fisa pen register/trap & trace requirements more closely track ecpa’s requirements for such surveillance (i.e., providing a certification that the information obtained would be relevant to an ongoing investigation). however, section 214 clarifies that a fisa court order should not authorize the gathering of foreign intelligence information for an investigation concerning a u.s. person or surveillance where the person has been singled out for investigation “solely upon the basis of” first amendment activities.
section 215. access to records and other items under the foreign intelligence surveillance act.
bottom line: potentially a broad expansion of the types of items which may be subject to fisa subpoena; may include servers, but provides for immunity for good faith disclosures.this provision substantially revises the fisa provisions governing access to business records for foreign intelligence and international terrorism investigations. most significantly, the provision no longer limits the fbi’s ability to obtain business records pursuant to an ex parte court order to specific categories of businesses. previously, section 501 of fisa (50 u.s.c. § 1862) had subjected only common carriers, public accommodation facilities, physical storage facilities, or car rental facilities to fisa business record authority. by eliminating these categories and allowing these subpoenas to be issued to any person, congress has, for example, included internet service providers, banks, and any other business within the reach of business record authority.
second, section 215(e) creates immunity for good faith disclosures of business records under this provision, and provides that disclosure of records does not waive any privilege in any other proceeding or context. third, section 215 eliminates a previous limitation of fisa business record authority to “a foreign power or an agent of foreign power,” 18 u.s.c. § 1862(b)(2)(b), and expands the scope of items that may be obtained through this authority from “records” to “any tangible things,” which might include, for example, a computer server on which information is stored. fourth, the provision specifically prohibits investigations under this authority of u.s. persons that are conducted solely based on first amendment activities.
finally, this section amends 50 u.s.c. § 1863 to require the attorney general to fully inform and provide reports to select congressional committees, on a semiannual basis, of all requests for production of “tangible things,” and to indicate in his report the total number of applications made, in the preceding six-month period, for court orders and, of those, the number of applications that were granted, modified, or denied.
section 216: modification of authorities relating to use of pen registers and trap and trace devices.
bottom line: probably the most significant surveillance expansion in the act. clarifies that pen register/trap and trace authority applies to internet traffic, permits nationwide service of process, and requires reports on use of “carnivore”-type technology. does not sunset.this provision makes three changes to existing law. first, by adding the terms “routing” and “addressing” to the phrase “dialing and signaling information,” this amendment is intended to clarify that the pen register and trap and trace authority under ecpa applies to internet traffic, provided that the information retrieved by these devices “shall not include the contents of any communication.” although the term “content” has a statutory definition, see 18 u.s.c. § 2510(8) (the term content “includes any information concerning the substance, purport, or meaning of [the] communication”), it is vague and has not been tested in the context of internet communications. it will be important to monitor law enforcement requests to determine what internet-related information law enforcement seeks to obtain under the new law beyond the “to” and “from” header information in e-mail communications that it already receives under existing pen register and trap trace law.
second, this provision also grants federal courts the authority to issue pen register and trap and trace orders that are valid anywhere in the united states, not just within their own jurisdiction. the advent of nationwide service will likely result in providers being asked with some frequency to render assistance even though they are not specifically named in the order and the assistance being requested is not specifically defined in the order.
section 217: interception of computer trespasser communications.
bottom line: protects the government from liability for warrantless interceptions of hackers and similar “trespassers” at the request of a service provider; service providers’ protection is less clear.this section provides new protection from liability for government officials if they conduct warrantless wiretaps of computer “trespassers” (persons who are not known to owner or operator of the computer to have a contractual relationship with that owner or operator and who gain unauthorized access to the system). the drafters presume that, under the “switchboard” provision of existing law (18 u.s.c. § 2511(2)(a)(i)), owners or operators of computers have the authority to intercept the communications of trespassers. section 217 is designed to protect law enforcement officials when the owner or operator delegates that authority to law enforcement. (under the “switchboard” exception, a service provider can intercept or disclose a user’s communications when “necessary . . . to the protection of the right or property of the provider.”) although the house judiciary committee bill contained language that would have explicitly protected the service provider from liability for authorizing or providing facilities or technical assistance for this surveillance, the final legislation does not contain this language. to the extent that a court determines that the “switchboard” exception does not authorize owners or operators of computers to intercept the communications of trespassers, this omission could present a problem because there is case law indicating that ecpa’s good faith defenses are not a basis for avoiding liability where actions are taken on the basis of an erroneous belief that a statutory provision authorizes the action. nevertheless, section 217 does not compel service providers to permit law enforcement to engage in the warrantless surveillance of trespassers, but rather leaves that decision entirely to the discretion of the service provider.
section 218: foreign intelligence information requirement for fisa authority.
bottom line: relaxed standard for fisa surveillance.this provision amends fisa to require a certification that “a significant purpose,” rather than “the purpose,” of surveillance or search under fisa is to obtain foreign intelligence information. this reflects a compromise between existing law and a lower standard requested by the administration.
section 219: single-jurisdiction search warrants for terrorism.
bottom line: greatly facilitates nationwide warrants for terrorism investigations.this provision amends the federal rules of criminal procedure to allow federal judges to issue nationwide search warrants for investigations involving domestic or international terrorism (i.e., federal magistrate judges may issue search warrants in any jurisdiction where activities related to the terrorism may have occurred for a search of property or for a person within or outside the district). it will be much more difficult to seek review of orders that are issued remotely.to the extent that this modification makes government investigations easier, providers can expect to see an increased volume of requests. also, the government in some instances will be able to choose a forum that is more likely to approve its requests.
section 220: nationwide service of search warrants for electronic evidence.
bottom line: provides for expanded nationwide search warrants.
this provision amends ecpa to allow a single court having jurisdiction over the offense to issue a search warrant for stored data such as e-mail that would be valid anywhere in the u.s. in its final form, this provision seeks to address forum-shopping concerns raised in response to the administration’s initial proposal by requiring that the court issuing the warrant have jurisdiction over the offense under investigation.to the extent that this modification makes government investigations easier, providers can expect to see an increase in volume of requests for assistance
